读书心得 |《中国实质刑法观批判》——形式与实质的论辩
以下文章选自《Pocket判例教室》
读书笔记
《中国实质刑法观批判》
Critical view of substantial criminal law
作者：王子中（河南财经政法大学2020级本科生）
指导老师：黄辰
判例教室
前言
Preface
本书出版于09年成书。也打响了形式论与实质论针锋相对、大张旗鼓、棋逢对手的学术战争。高举“与其杀不辜，宁失不经”大旗的形式论者与实质论者相互作文，口诛笔伐，虽不见刀光剑影，却在学术界掀起了惊涛骇浪，将原本法学界长期以来四平八稳、你好我好的学术生态搅得翻天覆地。与此同时，《中国法学》2010年第4期发表了陈兴良老师的“形式解释论再宣示”和张明楷老师的“实质解释论再提倡”两篇宏论，更是将这场战争带入到白热化的进程。“如果张明楷教授认为无罪，那是真无罪；如果陈兴良教授认为有罪，那是真有罪。”初听这句话莞尔一笑，而思考后却发觉这两位“将军”的观点乃至两大阵营及麾下大将们的观点可窥一斑。
在此之前，我虽深知罪刑法定原则的重要，但却未曾注意到罪刑法定与第13条但书之间的关系，而今回头细思，似乎第13条的但书中与罪刑法定原则确有冲突之处。粗读本书后，我薄以本人之浅见，也越发觉得似乎其人之定位与实质论形式论略有渊源。想必律师更钟情于形式论，而大多数检察官、法官也更钟情于实质论。无他，唯职务便利耳。接下来是我关于粗读本书之后的几许薄见，如有不当浅陋之处，还望各位老师同学批评指正。
本书是09年邓子滨教授为形式论者张目而就的一篇“檄文”。《中国实质刑法观批判》，且看名字，“批判”即带有极强的立场色彩，且既为学术批判，当讲求的是有理有据、以理服人。因此该书就“对实质刑法观”的批判，展开了论述。论述大致顺序如下：
PART 01
何为实质刑法观
在第一章里，邓子滨教授便辕门射戟，开篇即将矛头指向实质刑法观。他认为，批判要先对要批判的对象做系统的分析，再加以否定。故而，他在第一章里便先明确“实质刑法观是什么”。
实质刑法的基本问题
书中提及实质论者的立场及其叙述的思想脉络为：第一步便是从罪刑法定的“实质的侧面”说起，通过对罪刑法定的“完善”，确立是指论的正当性；第二步，从“实质的罪行法定”的内容，引出“实质解释”的必要性；然后回到犯罪论，尤其是实质违法性，以寻求实质解释的可行性。按照陈兴良教授的观点，将这场“学术战争”的战场建立在了四大战场，即犯罪概念、犯罪论、解释论、罪刑法定。
犯罪概念这一分战场来说，形式论者大多认为定义犯罪应严依照以刑法规定，即“行为违反刑法规范”，而实质论者则认为“行为具有社会危害性”即犯罪为什么侵害法益；犯罪论则讨论了犯罪的实质——法益侵害性。张明楷教授首倡实质犯罪论，主张“对客观构成要件必须进行实质的解释，使符合客观构成要件的行为具有值得刻出刑罚的法益侵害性。”刘艳红教授则主张建立以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系，并对应受刑罚可罚性进行实质解释。周光权教授则坚持将价值评价介入犯罪论体系。解释论中，则是主要回答为何而解释的问题，即为具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。罪刑法定部分则主要讨论其实质测面，即刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚。于此分战场，双方的冲突则很明显：1.行为不应处罚而被处罚。2.行为应处罚而未被处罚。由此，引出了实质刑法观的“战争利器”——社会危害性。
实质刑法的基本主张
第一，实质论者大多坚持，承认罪行法定原则，但强调它的实质侧面。我们首先要怀疑，我们所谓的罪刑法定的形式侧面与实质侧面，是一定要割裂开来而看吗？如真要分个高下优劣，恐怕两个方面都不能单独完成实现良法善治达到正义的任务。
第二，实质论者大多承认类推禁止，但不反对扩大解释，并且提倡目的论的解释。由此，我向诸位发问：扩大解释与类推解释的界限在哪里？这个界限是否具有期待可能性？并且，目的是路标，将人导向所要去的远方。目的论解释的优势在于其便于解决司法疑难问题而受到实务界的欢迎，且其宣称的人权双重保护优势（法有明文规定也要看法益侵害是否达到应受惩罚的程度）。但是就现实情况来看，我们心里且回答一个问题：实务中，被目的论解释的入罪多，还是出罪多？
第三，实质论者大多坚持以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。此处既是争议的焦点，即社会危害性原理。其中张明楷老师所主张的希冀增加“诉讼欺诈罪”则更加印证了这类主张：“处罚的必要性越高，作出扩大解释的可能性与必要性就越大”
关键不在于实质论与形式论孰轻孰重、孰好孰坏的问题，且也不存在两种判断方式“有我无你，有你无我”的一元论。我们所要重视的是另一个需要解决的争端：在哪个阶段进行实质判断。在德日三阶层中，或许实质论者更倾向于将实质判断放在构成要件的范畴，而形式论者似乎更多的将实质判断放在违法性范畴中。而就保护人权来看，会不会形式论者做得更好呢？
PART 02
实质刑法的强点
学术界与实务界，不可不承认的是，实质论者的大军似乎更加兵多将广、孔武有力。究其原因，实质刑法观的强点在于以下几个方面：
一、有助于增强法律的适应力。法律一经制定，就已经滞后，刑法也不外如是。因此，理解法律，最重要的是如何解释法律。发现法律的缺陷固然是可贵的贡献，但弥补法律的缺陷才是更大的贡献。形式论者更倾向于法律修改，即通过“立法”进行修补漏洞，而实质论者则更像精密的裁缝，当刑法的大网出现漏洞时，便运用其他们高超的技艺（即实质解释），通过缝补漏洞以确保捕获漏网之鱼。
二、有助于实现实质正义。这一点我同邓子滨老师一样，很是持有怀疑态度。法律的解释者以追求正义、追求法律真理的良心进行实质解释时，或许可能达到个案的实质正义（注意，我说的是或许），但倘若法官本人亦或怀有私心呢？司法官员的队伍如此庞大，我们说每一位司法官员都心怀正义，这自是不可能。那些假借追求实质正义而行私欲之事的个案，似乎并不少见。对于法律的威严和审判的公信力而言，这无疑是在自毁长城。司法腐败在任何时期任何地域都显得尤为常见。令人遗憾的是，追求实质的正义在更严重的基础上侵蚀了法律的普遍性。
三、有助于贯彻刑法目的。《刑法》第一条【立法宗旨】：为了惩罚犯罪，保护人民...而公诉人一方似乎更乐意见到的是抓住犯罪、惩罚犯罪。对于那些“以合法形式掩盖非法目的”的“犯罪人”们，无疑，实质论实在是一把锋利无比又无比合手的武器。邓子滨老师讲的一起单位行贿案似乎能佐证一二。（委托单位从事拆迁工作，上级主管领导握有拆迁实权，所以单位决定为领导提供了一辆车，使用了4年，但车主是个不相关的人。我认为，机动车采用登记主义，登记给谁谁就是车主，车主对车有法律上的所有权。作为被告的领导，所享有的不过是从所有权分离出来的使用权，而使用权不是财物，不构成受贿罪，因而我的委托人也就不构成单位行贿罪。公诉人则认为，借用不过是形式，实际上该主管领导始终独享着对该车的占有、使用、支配、收益等权利，加起来就足够成为所有权。车主是名义上的，他没出过一分钱，没有实际交易，也没有实际控制，名义车主谈何取得所有权？）抱着入罪的目的进行实质解释，对一个优秀的公诉人来说，似乎并不难。司法机关本应依据刑法条文做出有利于被告人的阐释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的解释。
四、指出了犯罪构成理论诸多环节的内在矛盾。1.犯罪成立条件方面，实质论者更容易通过对本质的把握，以修缮当初立法者无法预见未来的缺陷。例如硫酸案。2.指出“德日的阶层体系中，符合构成要件便具有形式的违法性，不具有违法阻却事由时便具有实质的违法性”的观点难以成立。（我国的犯罪构成体系同样存在此类纰漏）详见执行死刑，正防卫的杀人等...3.论证了可罚的违法性这一概念的弊端。
五、给出了许多解决疑难问题的思路。
六、展开了对弹性条款、开放要件和空白规范的有益讨论。
PART 03
实质刑法观与
权力的亲密关系
权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。当司法官员手握整个国家的资源作为后盾的司法权时，我不吝以最幽暗的想法揣测他们。倘若司法官员...?民众惧怕司法官员吗？他们惧怕的是官员们手中的权力。刑法所赋予司法官员的权力，无疑是所有法律中，对人的自由和生命的支配力最大的。而为了运用好这份公权力，以保护私权，我们制定了《刑事诉讼法》。城管我们都知道吧？当年的城管在网络上可谓“声名远扬”，其战斗力之强，甚至喊出了“给我三千城管，踏平......”。城管大的权力尚且如此，又何况掌握着公诉、审判的官员们呢？我们必须承认，司法官员也是由人来担任的，居中审判的不是神，因此我们需要预防他们诱使普通民众带上枷锁。（实质解释与造法仅有一墙之隔，又或许，只是一道藩篱？当立法、司法权皆在其手时，实质正义还能得到保证了吗？）实质刑法无疑令他们的权力再度异化膨胀，而形式刑法无疑是给权力套上了辔头，令其不可放肆专擅。这就是我们常说的形式控权。确保司法官员严格循法可能的确是防止权力专擅的最不坏的办法。书中提到，化解法律是司法官员的第一本能，所以严格解释法律比扩大裁量权更重要。以我之陋见，公诉方高举正义的大旗，其存在便是为了打击犯罪。且大多时候公诉人在提起公诉时首先便对整个案件带有价值判断，继而引入实质，通过他们渊博的法律知识与职务的天然强势“解释”法律。这是较糟糕的情况。毋庸置疑，强者喜爱实质解释。强者是哪些呢？
PART 04
社会危害性理论
此处我们不得不提及一下社会危害性理论。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。社会危害性理论是实质刑法的实质，也是实质论与形式论两大阵营交锋最激烈的战场。对该理论的怀疑、反思和批判也是从了解、研究并接受罪刑法定原则开始的。而一众著名学者陈兴良、李海东、刘为波教授等对该理论关于是否具有笔本的规范质量与规范性、亦或实体的刑法意义的系列检讨力作中，都持否定态度。
邓子滨老师认为社会危害性的利弊之争实际是生活逻辑和法律逻辑的冲突。他承认犯罪的本质是社会危害性，但其在立法阶段和司法阶段的意义和功能完全不同。“在立法阶段，要划定犯罪圈，并且假定立法者心底无私、心明眼亮，那么，决定某种行为归属圈里还是圈外的主要因素，甚至是唯一因素，就是社会危害性。而在司法阶段则不然。倘若真有全能全知的神来主持审判，无疑根本无需借助法律。甚至我们知道倘若没有法律，打击犯罪的效率将会达到最高。但现实中并没有这样的司法乌托邦，而人又难免无知和犯错，因此法律必不可少。而就刑法规范与社会危害性而这而言，明显，刑法规范更具有明确性，更能为大众所接受、相信、期待。而目前，就学者争论的焦点，即在社会危害性与刑事违法性的交叉部分。
本书将此类部分分为三部分，如图所示，即①行为具有社会危害性但法律没有规定为犯罪；②行为被法律规定为犯罪但不具有社会危害性（包括三种情况：立法规定的“但书”、司法中要排除的“不当罚”、绝对没有社会危害性）；③既有社会危害性也有刑事违法性。③部分无需讨论，做有罪处理是没有问题的。就①部分而论，因为形式论和实质论都宣称此种情况下要首先满足形式正义，即都认为不能认定为犯罪。
而②部分，有些形式论者认为，在此种情况下，要满足形式正义，既然被刑法规范归置进来，就不应再考虑社会危害性，该定的罪就要定罪。而这一观点则忽略了第13条“但书”的情况与需要排除“不当罚”的情况。而实质论者认为此刻正式社会危害性彰显价值的最佳时机，即在法律规定的这一部分里，社会危害性还有量或度的差异。通过引入社会危害性，将“但书”和“不当罚”排除出犯罪圈。邓子滨老师认为，这种观点持如此说法将改变②与③部分的分野。因为毕竟，②与③之间的分野并不明确，也无规范。倘若司法官员是个形式论的钟情者，那他必然不再考虑社会危害性；倘若司法官员是个实质论的坚定支持者，毫无疑问，对此他将心安理得地积极寻找入罪的切口，并且不难找到法律上的出路。（纽扣案、郑州毒妈案）
其次，他认为对社会危害性理论利弊的不同判断源自各异的生活经验。学者们不同的人生经历、各自的学术兴趣以及所处的时代背景等因素将影响他们的理论问题处置策略、思考方式、对各类观念的认同程度等。
最后，社会危害性理论的争辩延伸至了犯罪的实质概念与混合概念。我对邓子滨老师的观点持肯定态度。同样在我看来，形式概念在犯罪概念中具有不可或缺的位置。苏俄刑法典确立犯罪的实质概念，以致法律沦为政治工具、阶级工具，甚至成为了排除异己的工具。纳粹时代的《德国修改刑法》第二条规定：“实施了根据刑罚法规的基本思想以及健全的民族感情（德国人的民族感情）应当予以处罚的行为的人，应受处罚。在不存在对该行为直接适用的刑法法规的场合，根据对该行为最合适的条款，处罚该行为。”我们可以看到，在抛开了拘泥于法治国的外在形式后，依仗实质法治国给人类带来了多大的灾难。抛开形式而不遗余力的探求形式背后的实质精神，恰恰是这种自然法的思维，不仅没有把国家和人类引向福祉，反而导致了人间地狱。
PART 05
中国的刑法法治
不得不说，我国的文化传统并不是形式刑法生长的优良土壤。
①自古以来的观念皆是宣扬反经行权而漠视规则。走在大街上，倘若红灯时十字路口没有车辆，你站在那里等绿灯，可能只会博得几个不理解或同情的眼神。
②司法实践也时常倾向于法的因地制宜，而不注重一体守信。我们不得不承认，实质解释就是在突破形式规范。一次两次或许稍不在意，当次数逐渐增多时，法的普遍性便受到了严重的削弱。民众对法律的相信还留有几分？
③中学教育仍远离法治。邓子滨老师在书中所举的《威尼斯商人》中犹太人的例子，我仍历历在目。当时且认为公爵、鲍西亚是正义的一方，使安东尼奥逃脱了夏洛克的残害。而今观之，夏洛克履行了约定，而在对方失约的情况下，在鲍西亚蔑视法律、玩弄字句、设计圈套之时，本应居中审判的法官公爵则先入为主的对夏洛克抱有极大地偏见，“铁石心肠”、“不懂得怜悯、没有一丝慈悲心的不近人情的恶汉”，如此，夏洛克怎能得到公正的审判？“威尼斯的法律没有效力吗？我要求法律！”
同样在中国，尚存诸多法治的困厄。苏式犯罪构成理论是存是废还是改？刑法的目的是什么？是应该完善立法还是应该加强释法？法律遇到相持不下的疑义时应否做有利于被告的解释？
PART 06
应然正义
我们永远画不出一个完美的圆，但是我们相信这个世界上是存在完美的圆的。实质正义一如客观存在的“圆”一样，它是法律永远的追求，虽不能至，心向往之。因此，实质论、形式论间的争论并没有谁更重要的分歧，而是在于谁先谁后，出罪入罪的抉择。日本的一审定罪率为99.9%。因为警察、检察官握有相当大的出罪权力，不够定罪的在审查起诉阶段就被过滤掉了。而在中国，警察、检察官出罪权力小，案件递送法院如同服务员向后厨报菜单。这种情况下，法律着实进退两难，退回去不仅浪费司法成本，还将对涉案审查人员造成后果，且程序繁琐，因此有着“每一个无罪都是检察官的耻辱”。我们在通过形式程序约束司法官员的权力时，是否也可以给予公检方一部分出罪的权力呢？我们在探求入罪实质化的同时，是否也要注意刑法的过度活性化呢？心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间。也许坚持形式正义的我们，可能会放过一两个罪犯，但法律本就没有完美之说。如此，虽无法确保每一个个案的正义，但可以树立起民众对刑法的尊敬与司法的公信。况且，实质刑法真的能达到所谓的神之正义吗？与其杀不辜，宁失不经！何其壮哉？
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《中国实质刑法观批判》
Critical view of substantial criminal law
作者：王子中（河南财经政法大学2020级本科生）
指导老师：黄辰
判例教室
前言
Preface
本书出版于09年成书。也打响了形式论与实质论针锋相对、大张旗鼓、棋逢对手的学术战争。高举“与其杀不辜，宁失不经”大旗的形式论者与实质论者相互作文，口诛笔伐，虽不见刀光剑影，却在学术界掀起了惊涛骇浪，将原本法学界长期以来四平八稳、你好我好的学术生态搅得翻天覆地。与此同时，《中国法学》2010年第4期发表了陈兴良老师的“形式解释论再宣示”和张明楷老师的“实质解释论再提倡”两篇宏论，更是将这场战争带入到白热化的进程。“如果张明楷教授认为无罪，那是真无罪；如果陈兴良教授认为有罪，那是真有罪。”初听这句话莞尔一笑，而思考后却发觉这两位“将军”的观点乃至两大阵营及麾下大将们的观点可窥一斑。
在此之前，我虽深知罪刑法定原则的重要，但却未曾注意到罪刑法定与第13条但书之间的关系，而今回头细思，似乎第13条的但书中与罪刑法定原则确有冲突之处。粗读本书后，我薄以本人之浅见，也越发觉得似乎其人之定位与实质论形式论略有渊源。想必律师更钟情于形式论，而大多数检察官、法官也更钟情于实质论。无他，唯职务便利耳。接下来是我关于粗读本书之后的几许薄见，如有不当浅陋之处，还望各位老师同学批评指正。
本书是09年邓子滨教授为形式论者张目而就的一篇“檄文”。《中国实质刑法观批判》，且看名字，“批判”即带有极强的立场色彩，且既为学术批判，当讲求的是有理有据、以理服人。因此该书就“对实质刑法观”的批判，展开了论述。论述大致顺序如下：
PART 01
何为实质刑法观
在第一章里，邓子滨教授便辕门射戟，开篇即将矛头指向实质刑法观。他认为，批判要先对要批判的对象做系统的分析，再加以否定。故而，他在第一章里便先明确“实质刑法观是什么”。
实质刑法的基本问题
书中提及实质论者的立场及其叙述的思想脉络为：第一步便是从罪刑法定的“实质的侧面”说起，通过对罪刑法定的“完善”，确立是指论的正当性；第二步，从“实质的罪行法定”的内容，引出“实质解释”的必要性；然后回到犯罪论，尤其是实质违法性，以寻求实质解释的可行性。按照陈兴良教授的观点，将这场“学术战争”的战场建立在了四大战场，即犯罪概念、犯罪论、解释论、罪刑法定。
犯罪概念这一分战场来说，形式论者大多认为定义犯罪应严依照以刑法规定，即“行为违反刑法规范”，而实质论者则认为“行为具有社会危害性”即犯罪为什么侵害法益；犯罪论则讨论了犯罪的实质——法益侵害性。张明楷教授首倡实质犯罪论，主张“对客观构成要件必须进行实质的解释，使符合客观构成要件的行为具有值得刻出刑罚的法益侵害性。”刘艳红教授则主张建立以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体系，并对应受刑罚可罚性进行实质解释。周光权教授则坚持将价值评价介入犯罪论体系。解释论中，则是主要回答为何而解释的问题，即为具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。罪刑法定部分则主要讨论其实质测面，即刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚。于此分战场，双方的冲突则很明显：1.行为不应处罚而被处罚。2.行为应处罚而未被处罚。由此，引出了实质刑法观的“战争利器”——社会危害性。
实质刑法的基本主张
第一，实质论者大多坚持，承认罪行法定原则，但强调它的实质侧面。我们首先要怀疑，我们所谓的罪刑法定的形式侧面与实质侧面，是一定要割裂开来而看吗？如真要分个高下优劣，恐怕两个方面都不能单独完成实现良法善治达到正义的任务。
第二，实质论者大多承认类推禁止，但不反对扩大解释，并且提倡目的论的解释。由此，我向诸位发问：扩大解释与类推解释的界限在哪里？这个界限是否具有期待可能性？并且，目的是路标，将人导向所要去的远方。目的论解释的优势在于其便于解决司法疑难问题而受到实务界的欢迎，且其宣称的人权双重保护优势（法有明文规定也要看法益侵害是否达到应受惩罚的程度）。但是就现实情况来看，我们心里且回答一个问题：实务中，被目的论解释的入罪多，还是出罪多？
第三，实质论者大多坚持以犯罪本质为指导来解释刑法规定的构成要件。此处既是争议的焦点，即社会危害性原理。其中张明楷老师所主张的希冀增加“诉讼欺诈罪”则更加印证了这类主张：“处罚的必要性越高，作出扩大解释的可能性与必要性就越大”
关键不在于实质论与形式论孰轻孰重、孰好孰坏的问题，且也不存在两种判断方式“有我无你，有你无我”的一元论。我们所要重视的是另一个需要解决的争端：在哪个阶段进行实质判断。在德日三阶层中，或许实质论者更倾向于将实质判断放在构成要件的范畴，而形式论者似乎更多的将实质判断放在违法性范畴中。而就保护人权来看，会不会形式论者做得更好呢？
PART 02
实质刑法的强点
学术界与实务界，不可不承认的是，实质论者的大军似乎更加兵多将广、孔武有力。究其原因，实质刑法观的强点在于以下几个方面：
一、有助于增强法律的适应力。法律一经制定，就已经滞后，刑法也不外如是。因此，理解法律，最重要的是如何解释法律。发现法律的缺陷固然是可贵的贡献，但弥补法律的缺陷才是更大的贡献。形式论者更倾向于法律修改，即通过“立法”进行修补漏洞，而实质论者则更像精密的裁缝，当刑法的大网出现漏洞时，便运用其他们高超的技艺（即实质解释），通过缝补漏洞以确保捕获漏网之鱼。
二、有助于实现实质正义。这一点我同邓子滨老师一样，很是持有怀疑态度。法律的解释者以追求正义、追求法律真理的良心进行实质解释时，或许可能达到个案的实质正义（注意，我说的是或许），但倘若法官本人亦或怀有私心呢？司法官员的队伍如此庞大，我们说每一位司法官员都心怀正义，这自是不可能。那些假借追求实质正义而行私欲之事的个案，似乎并不少见。对于法律的威严和审判的公信力而言，这无疑是在自毁长城。司法腐败在任何时期任何地域都显得尤为常见。令人遗憾的是，追求实质的正义在更严重的基础上侵蚀了法律的普遍性。
三、有助于贯彻刑法目的。《刑法》第一条【立法宗旨】：为了惩罚犯罪，保护人民...而公诉人一方似乎更乐意见到的是抓住犯罪、惩罚犯罪。对于那些“以合法形式掩盖非法目的”的“犯罪人”们，无疑，实质论实在是一把锋利无比又无比合手的武器。邓子滨老师讲的一起单位行贿案似乎能佐证一二。（委托单位从事拆迁工作，上级主管领导握有拆迁实权，所以单位决定为领导提供了一辆车，使用了4年，但车主是个不相关的人。我认为，机动车采用登记主义，登记给谁谁就是车主，车主对车有法律上的所有权。作为被告的领导，所享有的不过是从所有权分离出来的使用权，而使用权不是财物，不构成受贿罪，因而我的委托人也就不构成单位行贿罪。公诉人则认为，借用不过是形式，实际上该主管领导始终独享着对该车的占有、使用、支配、收益等权利，加起来就足够成为所有权。车主是名义上的，他没出过一分钱，没有实际交易，也没有实际控制，名义车主谈何取得所有权？）抱着入罪的目的进行实质解释，对一个优秀的公诉人来说，似乎并不难。司法机关本应依据刑法条文做出有利于被告人的阐释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的解释。
四、指出了犯罪构成理论诸多环节的内在矛盾。1.犯罪成立条件方面，实质论者更容易通过对本质的把握，以修缮当初立法者无法预见未来的缺陷。例如硫酸案。2.指出“德日的阶层体系中，符合构成要件便具有形式的违法性，不具有违法阻却事由时便具有实质的违法性”的观点难以成立。（我国的犯罪构成体系同样存在此类纰漏）详见执行死刑，正防卫的杀人等...3.论证了可罚的违法性这一概念的弊端。
五、给出了许多解决疑难问题的思路。
六、展开了对弹性条款、开放要件和空白规范的有益讨论。
PART 03
实质刑法观与
权力的亲密关系
权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。当司法官员手握整个国家的资源作为后盾的司法权时，我不吝以最幽暗的想法揣测他们。倘若司法官员...?民众惧怕司法官员吗？他们惧怕的是官员们手中的权力。刑法所赋予司法官员的权力，无疑是所有法律中，对人的自由和生命的支配力最大的。而为了运用好这份公权力，以保护私权，我们制定了《刑事诉讼法》。城管我们都知道吧？当年的城管在网络上可谓“声名远扬”，其战斗力之强，甚至喊出了“给我三千城管，踏平......”。城管大的权力尚且如此，又何况掌握着公诉、审判的官员们呢？我们必须承认，司法官员也是由人来担任的，居中审判的不是神，因此我们需要预防他们诱使普通民众带上枷锁。（实质解释与造法仅有一墙之隔，又或许，只是一道藩篱？当立法、司法权皆在其手时，实质正义还能得到保证了吗？）实质刑法无疑令他们的权力再度异化膨胀，而形式刑法无疑是给权力套上了辔头，令其不可放肆专擅。这就是我们常说的形式控权。确保司法官员严格循法可能的确是防止权力专擅的最不坏的办法。书中提到，化解法律是司法官员的第一本能，所以严格解释法律比扩大裁量权更重要。以我之陋见，公诉方高举正义的大旗，其存在便是为了打击犯罪。且大多时候公诉人在提起公诉时首先便对整个案件带有价值判断，继而引入实质，通过他们渊博的法律知识与职务的天然强势“解释”法律。这是较糟糕的情况。毋庸置疑，强者喜爱实质解释。强者是哪些呢？
PART 04
社会危害性理论
此处我们不得不提及一下社会危害性理论。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。社会危害性理论是实质刑法的实质，也是实质论与形式论两大阵营交锋最激烈的战场。对该理论的怀疑、反思和批判也是从了解、研究并接受罪刑法定原则开始的。而一众著名学者陈兴良、李海东、刘为波教授等对该理论关于是否具有笔本的规范质量与规范性、亦或实体的刑法意义的系列检讨力作中，都持否定态度。
邓子滨老师认为社会危害性的利弊之争实际是生活逻辑和法律逻辑的冲突。他承认犯罪的本质是社会危害性，但其在立法阶段和司法阶段的意义和功能完全不同。“在立法阶段，要划定犯罪圈，并且假定立法者心底无私、心明眼亮，那么，决定某种行为归属圈里还是圈外的主要因素，甚至是唯一因素，就是社会危害性。而在司法阶段则不然。倘若真有全能全知的神来主持审判，无疑根本无需借助法律。甚至我们知道倘若没有法律，打击犯罪的效率将会达到最高。但现实中并没有这样的司法乌托邦，而人又难免无知和犯错，因此法律必不可少。而就刑法规范与社会危害性而这而言，明显，刑法规范更具有明确性，更能为大众所接受、相信、期待。而目前，就学者争论的焦点，即在社会危害性与刑事违法性的交叉部分。
本书将此类部分分为三部分，如图所示，即①行为具有社会危害性但法律没有规定为犯罪；②行为被法律规定为犯罪但不具有社会危害性（包括三种情况：立法规定的“但书”、司法中要排除的“不当罚”、绝对没有社会危害性）；③既有社会危害性也有刑事违法性。③部分无需讨论，做有罪处理是没有问题的。就①部分而论，因为形式论和实质论都宣称此种情况下要首先满足形式正义，即都认为不能认定为犯罪。
而②部分，有些形式论者认为，在此种情况下，要满足形式正义，既然被刑法规范归置进来，就不应再考虑社会危害性，该定的罪就要定罪。而这一观点则忽略了第13条“但书”的情况与需要排除“不当罚”的情况。而实质论者认为此刻正式社会危害性彰显价值的最佳时机，即在法律规定的这一部分里，社会危害性还有量或度的差异。通过引入社会危害性，将“但书”和“不当罚”排除出犯罪圈。邓子滨老师认为，这种观点持如此说法将改变②与③部分的分野。因为毕竟，②与③之间的分野并不明确，也无规范。倘若司法官员是个形式论的钟情者，那他必然不再考虑社会危害性；倘若司法官员是个实质论的坚定支持者，毫无疑问，对此他将心安理得地积极寻找入罪的切口，并且不难找到法律上的出路。（纽扣案、郑州毒妈案）
其次，他认为对社会危害性理论利弊的不同判断源自各异的生活经验。学者们不同的人生经历、各自的学术兴趣以及所处的时代背景等因素将影响他们的理论问题处置策略、思考方式、对各类观念的认同程度等。
最后，社会危害性理论的争辩延伸至了犯罪的实质概念与混合概念。我对邓子滨老师的观点持肯定态度。同样在我看来，形式概念在犯罪概念中具有不可或缺的位置。苏俄刑法典确立犯罪的实质概念，以致法律沦为政治工具、阶级工具，甚至成为了排除异己的工具。纳粹时代的《德国修改刑法》第二条规定：“实施了根据刑罚法规的基本思想以及健全的民族感情（德国人的民族感情）应当予以处罚的行为的人，应受处罚。在不存在对该行为直接适用的刑法法规的场合，根据对该行为最合适的条款，处罚该行为。”我们可以看到，在抛开了拘泥于法治国的外在形式后，依仗实质法治国给人类带来了多大的灾难。抛开形式而不遗余力的探求形式背后的实质精神，恰恰是这种自然法的思维，不仅没有把国家和人类引向福祉，反而导致了人间地狱。
PART 05
中国的刑法法治
不得不说，我国的文化传统并不是形式刑法生长的优良土壤。
①自古以来的观念皆是宣扬反经行权而漠视规则。走在大街上，倘若红灯时十字路口没有车辆，你站在那里等绿灯，可能只会博得几个不理解或同情的眼神。
②司法实践也时常倾向于法的因地制宜，而不注重一体守信。我们不得不承认，实质解释就是在突破形式规范。一次两次或许稍不在意，当次数逐渐增多时，法的普遍性便受到了严重的削弱。民众对法律的相信还留有几分？
③中学教育仍远离法治。邓子滨老师在书中所举的《威尼斯商人》中犹太人的例子，我仍历历在目。当时且认为公爵、鲍西亚是正义的一方，使安东尼奥逃脱了夏洛克的残害。而今观之，夏洛克履行了约定，而在对方失约的情况下，在鲍西亚蔑视法律、玩弄字句、设计圈套之时，本应居中审判的法官公爵则先入为主的对夏洛克抱有极大地偏见，“铁石心肠”、“不懂得怜悯、没有一丝慈悲心的不近人情的恶汉”，如此，夏洛克怎能得到公正的审判？“威尼斯的法律没有效力吗？我要求法律！”
同样在中国，尚存诸多法治的困厄。苏式犯罪构成理论是存是废还是改？刑法的目的是什么？是应该完善立法还是应该加强释法？法律遇到相持不下的疑义时应否做有利于被告的解释？
PART 06
应然正义
我们永远画不出一个完美的圆，但是我们相信这个世界上是存在完美的圆的。实质正义一如客观存在的“圆”一样，它是法律永远的追求，虽不能至，心向往之。因此，实质论、形式论间的争论并没有谁更重要的分歧，而是在于谁先谁后，出罪入罪的抉择。日本的一审定罪率为99.9%。因为警察、检察官握有相当大的出罪权力，不够定罪的在审查起诉阶段就被过滤掉了。而在中国，警察、检察官出罪权力小，案件递送法院如同服务员向后厨报菜单。这种情况下，法律着实进退两难，退回去不仅浪费司法成本，还将对涉案审查人员造成后果，且程序繁琐，因此有着“每一个无罪都是检察官的耻辱”。我们在通过形式程序约束司法官员的权力时，是否也可以给予公检方一部分出罪的权力呢？我们在探求入罪实质化的同时，是否也要注意刑法的过度活性化呢？心中充满正义，目光不断往返于事实与规范之间。也许坚持形式正义的我们，可能会放过一两个罪犯，但法律本就没有完美之说。如此，虽无法确保每一个个案的正义，但可以树立起民众对刑法的尊敬与司法的公信。况且，实质刑法真的能达到所谓的神之正义吗？与其杀不辜，宁失不经！何其壮哉？
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