这个读书笔记太强悍了!《刑事证据审查三步法则》读书笔记系列
以下文章选自《悄悄法律人》
《刑事证据审查三步法则》2017出版至今已经五次印刷，可见受欢迎程度。很多人读了之后还整理出读书笔记，今天推送篇几从网上找到的读书笔记。
读书整理笔记—《刑事证据审查三步法则》
作者：明波-Chang
来源燕南夜雨
读完李勇的《刑事证据审查三步法则》已有段时间了，但苦于工作事务的碎杂，一直想好好整理一下这本书的内容，但却无时间和精力。周末闲来没事儿，总算可以将自己想法付诸实施。
书的作者——李勇检察官，本身长期从事司法实践工作，这本《刑事证据审查三步法则》则是其长期司法实务工作的总结和提炼。我读完这本书后，给我的最大体会是务实、接地气，实践性和操作性非常强，能指导和帮助实务工作者解决实际问题。正如作者自己所言，学界长期重视于宏大理论的研究和探讨，对于证据审查这类“形而下”的问题往往不屑一顾。但对于实务界来讲，往往做的就是证据审查这类“接地气”的工作。可以说一本好的实务指导书籍，比一本皇皇大著更具现实意义。毕竟学术理论高高在上，而实务操作，却可以直接影响到个案、个人。
我之所以想将这本书的内容整理出来，一是通过这样的形式再次仔细的阅读，巩固提升；二是可以和大家分享，和大家讨论。当然，有兴趣的朋友可以直接买书来读。可能对于这本书的再次整理，即没有自己的创新，乃至人云亦云，很大程度上属于毫无技术含量的工作。但我认为，这里有个很残酷现实是，我们天天说创新，但很多时候连基本的规定都不熟稔，最基础的东西都不能熟练掌握和操作。很多时候，自己连个“知道分子”都算不上，言何创新？当然，我不是说创新不重要，很多东西我们可以讨论，但一定要重视基础的东西。
李勇检察官这本《刑事证据审查三步法则》里面，有属于李勇检察官自己提出的东西，合不合理、科不科学当然可以讨论，但至少在整体逻辑上能够自洽。并且很多东西足以让我们当个“拿来主义者”，直接运用。希望这本书和我的再次整理对大家有用。
另外，这本书主要分为三编，我主要整理第一编的证据“分解验证”，并重点在于各类具体证据的分解验证，因为这部分对于日常工作太重要了。以后我会不定期按书的“节”整理后分享出来。
李勇《刑事证据审查三步法则》
各类证据分解验证的操作方法
前言 何谓“分解验证”
李书曰：
分解验证解决的就是证据合法性问题，也就是证据能力问题（第一步）。只有先解决证据能力问题，才能在此基础上对案件事实作出判断，所以这一步是形成心证的前提和基础，“证据能力乃自由心证的‘前提’；若无证据能力之证据，法官根本不得采为裁判基础，遑论评价其证据价值。”
分解验证是指对单个证据的证据能力进行分解验证，对证据的合法性进行过滤，验证证据的证据能力，以确保具有证据能力的证据作为定案的根据，将不具有证据能力的证据排除在定案根据之外。
几组概念问题：
一、证据能力与证明力（大陆法系证据法的核心概念）
证据能力
指一项证据作为定案根据的资格问题。
证明力
指一项证据对事实的证明作用、证明价值问题。
二者关系：
二者属于不同层次的问题，没有证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上其对事实的证明作用与证明价值。换而言之，证据能力是证明力的前提和条件。证明力问题属于事实认定者的判断和裁量事项。
二、无证据能力的证据与非法证据、不具有合法性的证据之间的关系
无证据能力的证据=非法证据（称谓不一样，大陆法系用无证据能力，英美法系用非法证据），对于我国而言，就是不得作为定案根据的证据。
非法证据≠不具有合法性的证据。不具有合法性的证据有很多种，但是不具有合法性的证据并非都是非法证据，并非都要排除，并非都不能作为定案的根据。原因在于非法证据有特定的含义，特指需要被排除而不能作为定案根据的证据，也就是无证据能力的证据；而不合法证据的范围和外延要更广（整理者：如瑕疵证据，从形式要件上讲就是不具有合法性的证据，但经过补正或作出合理解释，仍然可以作为定案根据）。
三、非法证据（无证据能力的证据）与瑕疵证据
瑕疵证据是我国证据法中的一个特有概念。是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或者合理解释：如果能补正或者得到合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或作出合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。
瑕疵证据的本质特征在于其违法情节轻微性，使瑕疵证据具有法政策上的可容忍性。
非法证据=无证据能力的证据；瑕疵证据=证据能力待定的证据。
四、证据能力的要件与证据“三性”问题
证据的
“三性”
证据的“三性”是指证据的客观性、关联性、合法性，讨论的是作为证据的材料的属性问题。
而证据能力要件探讨的是证据如何才能具有成为定案根据的资格，只是与证据“三性”中的合法性由关联。
证据能力的要件
证据能力的要件是指证据具有什么样的条件才具有作为定案根据的资格。李勇提出证据能力的三要件为：来源、过程、结果。
来源：指证据来自哪里要有证据证明其来源，且来源合法。
过程：指证据提取的过程要合法。
结果：指取得的证据所依附的装入卷宗中的载体本身要合法，比如装入卷宗中的书证或物证要素是否齐全，证言记录是否准确，讯问人、时间、地点等要素是否齐全等。
第一节 物证和书证的分解验证
基本
概念
物证
以外部特征、物理属性发挥证明作用的物品（如刀、枪、棍、棒等）或痕迹（如血迹、指纹）。
书证
以其所表述的内容和思想来发挥证明作用的文件等书面材料（如发票、文件、档案材料等）。
★★需要注意的几个问题：
1、物证照片仍然属于物证而非书证，只是物证的提取方式和表现形式而已。
2、电话记录、短信记录、微信聊天记录、QQ聊天记录无论是以纸质打印件形式出现还是以照片截屏方式出现，均属于电子数据而非书证。
★★★3、“案发经过”、“到案经过”、“情况说明”等的证据类型问题：实践中一般将其归为书证。
★★关于物证、书证（实物性证据）的非法证据排除
问题
原则：相对禁止（相对排除）或裁量禁止（裁量排除）。《2018刑事诉讼法》第56条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
如何理解“可能严重影响司法公正”？
最高法《刑诉法》解释第95条第2款规定：可能严重影响司法公正，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
参考考虑的因素：（1）证据的证明价值；（2）证据在诉讼中的重要性；（3）相关犯罪的性质；（4）违法取证的严重性；（5）违法取证是故意还是过失；（6）违法取证是否侵犯国际公约所保障的人权；（7）是否已经针对违法取证提起诉讼（是否提出了非法证据排除）；（8）不违法取证的情况下获取证据的难度。
一、物证、书证来源如何分解验证？
1、物证、书证来源的基本要求
最高法《刑诉法》解释第73条第1款规定：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
①书证、物证的来源，实践中一般表现为勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单等，通过这些文书来记录和反映这些物证、书证的来源。
②该条明确没有来源的物证和书证没有证据能力而禁止使用。原因在于没有来源的物证、书证不仅涉及实质程序问题，还可能导致证据的真实性出现问题。
2、物证、书证的原始性问题
物证和书证的原始性审查，应当作为物证和书证来源合法性审查的重点内容。
最高法《刑诉法》解释第69条规定：
对物证、书证应当着重审查以下内容：
★★（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；
★★（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；
（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；
（四）物证、书证与案件事实有无关联；对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等，并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对；
（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。
物证的原始性要求
最高法《刑诉法》解释第70条规定：
据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。
物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。
物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
该条规定说明：
物证以原物为原则，以照片、录像、复制品为例外：（1）原物不便搬运；（2）不易保存；（3）依法应当由有关部门保管、处理；（4）或者依法应当返还。
李书观点：
上述规定存在以下问题：（1）脱离司法实践的实际情况。实践中，大量的物证是以照片形式呈现的，即便不存在“原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还”的情况，也是以物证照片的形式存在的，只要照片能够客观反映物证的特征，作为定案根据并无问题。（2）误解了最佳证据规则，与最佳证据规则的法理基础不相符合。物证的证据能力关键在于来源可靠，与书证相比，物证并不像书证那样容易通过复制件进行伪造和篡改。
书证的原始性要求
最高法《刑诉法》解释第71条规定：
据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。
书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。
书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
该条规定说明：
（1）书证以原件为原则。（2）例外情况只有一种，即“提取原件确有困难”。（3）即便不存在“提取确有困难”的情形，而提取的是书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，具有证据能力，可以作为定案的根据。
李书观点：
对于司法实践中书证的原始性问题，要把握以下几点：（1）要对“提取原件确有困难”进行合理的解释，要讲原件已丢失或损毁并尽到合理的搜索努力义务以及原件掌握在被告人手中而被告人拒不交出（原件）的情况，解释为“提取原件确有困难”。（2）对与原件核对无异，复印件制作过程合法的，应当按照“书证的副本、复印件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确定为真实的，可以作为定案的根据”进行适用。（3）官方记录的复印件以及成册的卷帙浩繁的文书，只要与原件核对无异，注明来源，应当按照“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据”适用。（？）
二、物证、书证提取过程如何分解验证？
1、物证、书证提取过程的基本要求
（1）物证、书证的收集程序、方式应当符合法律、有关规定
相关法律规定：
《2018刑事诉讼法》第56条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除
最高法《刑诉法》解释第69条规定：对物证、书证应当着重审查以下内容：（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；……
最高法《刑诉法》解释第73条第3款规定：对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。
（2）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中不能受损或者改变
相关法律规定：
《2018刑事诉讼法》第141条第二款规定：对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。
最高法《刑诉法》解释第69条规定：对物证、书证应当着重审查以下内容：（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；……
★★★★2、无证搜查获取的物证、书证是否具有证据能力？
原则
（有证搜查）
《2018刑事诉讼法》第138条第一款规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。
法理：为防止搜查等强制性侦察手段的滥用，保护私权，各国一般实行令状主义。而有证搜查是令状主义的基本表现形式。
例外
（无证搜查）
《2018刑事诉讼法》第138条第二款规定：在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。
何谓“紧急情况”？
《2013公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定：执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：
（一）可能随身携带凶器的；
（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；
（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；
（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；
（五）其他突然发生的紧急情况。
上述情形的无证搜查获取的证据不影响其证据能力。
★★★★关键问题：没有上述法定的“紧急情况”或者是否具有“紧急情况 ”不明的情况下，无证搜查是否影响证据的能力？
李书观点：
（1）无证搜查并不必然导致非法证据排除。无证搜查只是影响证据能力的因素，但并不直接导致证据能力丧失。从法律层面讲，我国刑事诉讼法和相关司法解释也并没有规定无证搜查的物证和书证就一定需要排除。
（2）无证搜查获取的证据是否需要排除的实质标准在于是否侵犯当事人的基本重大权利且影响证据的真实性。
法律基础：《2018刑事诉讼法》第56条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
“可能严重影响司法公正的”，且不能“补正或作出合理解释”，需综合考量：侦查人员的过程程度、是否存在栽赃嫁祸以及伪造证据的可能、是否 会误导案件事实的判断、对侦查人员类似违法行为的威慑作用等。
2017年6月20日最高人民法院相关负责人在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》发布会上明确指出：通过非法搜查、扣押等方式收集的物证、书证，可以综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，裁量决定是否排除有关证据。
（3）对于物证搜查问题包括对待整个非法证据排除制度问题，我们既不能保守过度，也不能矫枉过正。我们应该清楚，排除证据“一直以来都是我们最后诉诸的手段，而非我们的第一反应”，“排除规则并非个体享有的一项权利”。（谁说的？）
判例：广东省陈某某故意杀人案无罪判决（案例来源于广东省高级人民法院吴海涛法官撰文《非法证据审查、处理的标准及原则—陈某某故意杀人案无罪判决的法理分析》，载《人民司法》2016年第5期。）
三、物证、书证结果如何分解验证？
1、合法性验证需重点审查的方面
最高法《刑诉法》解释第69条规定：
对物证、书证应当着重审查以下内容：
（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；
（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；
（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；
（四）物证、书证与案件事实有无关联；对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等，并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对；
（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。
2、瑕疵物证、书证的补正问题
最高法《刑诉法》解释第73条规定：
在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：
（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；
（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；
（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；
（四）有其他瑕疵的。
对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。
一、《刑事证据审查三步法则》读书笔记
作者：余
来源：小余说
《刑事证据审查三步法则》是我读的第一本实务界人士写的书，读完的感觉是酣畅淋漓，犹如打通了任督二脉，对刑事证据审查有了一个宏观和微观、理论与实务的双重认识，在此大力推荐。对于我来讲，也算涉足了一个新的读书领域，以前只读纯理论法学书籍，不免会陷入观点之争的误区，读完只知英美法系和大陆法系，说的具体观点，已然忘记，而无实用价值。只读纯案例的时候，又不免会陷入就案论案的窠臼，只知其然却不知其所以然。就像书里所说“学术人常常过于高高在上，而职业者已经倾向于过于世俗”，所以，理论和实务结合在一起的法学书籍，很少，因此出来一本通俗易懂的书，非常值得一看，能够达到理论和实践浑然一体、融会贯通。
全书围绕证据学的EPF（证据evidence、证明prove、事实认定fact），独特创制了证据审查的“三步法则”，如下：
第一步：分解验证 → 解决证据能力问题（evidence）
（一）理论基础
分解验证，指对单个证据的证明能力进行分解验证，对证据的合法性进行过滤，验证证据的证据能力，以确保具有证据能力的证据作为定案的根据，将不具有证据能力的证据排除在定案根据之外。
涉及到证据能力的概念，证据能力是大陆法系的概念，指作为“认定事实依据的资格”，发挥的是证据作为认定事实依据的“出口”作用；而可采性是英美法系的概念，指“进入法庭调查程序的资格”，发挥着证据进入法庭调查程序的“入口”作用。我国的证据能力，指证据作为定案根据的资格。并且提出证据能力三要件的概念，即包括来源、过程和结果。
（二）实践操作
通过证据摘录与证据分组，一一分解审查上述证据能力三要件（来源、过程和结果），审查之后适用证据禁止规则，进行非法证据的排除、瑕疵证据的补正。
第二步：双向对比 → 解决证明力问题（prove）
（一）理论基础
对比，指对案件中证明同一事实的两个或两个以上的证据材料进行比较和对照，审查其所印证的内容是否一致，以确定证据材料的证明力。
涉及到证明力的概念，其中关于证据能力与证明力的关系，引用书中第36页经典论述：“证据能力和证明力是大陆法系证据法中的两个核心概念。证据能力是指一项证据作为定案根据的资格问题，而证明力是指一项证据对事实的证明作用、证明价值问题。二者是不同层次的问题，没有证据能力就不具备认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上其对事实的证明作用与证明价值。换言之，证据能力是证明力的前提和条件。证明力问题属于事实认定者地判断和裁量的事项，属于价值评价问题。”
裁判者如何判断和评价证据的证明力呢？这就是证明模式问题，历史上有三种证据评价模式：神示证明模式、法定证明模式、自由心证证明模式，现代刑事诉讼普遍采用自由心证（大陆法系概念，英美法系亦同）模式，我国的“印证证明模式”属于其中范畴。
（二）实践操作
当前应坚守印证证明模式，进行双向对比，包括横向对比和纵向对比。
横向对比，指证明同一案件事实的不同种类的证据进行比对，以检验相互之间是否能相互印证，有无矛盾以及矛盾如何排除，既包括言词证据与书证、物证、笔录证据、鉴定意见之间的印证，也包括被告人（犯罪嫌疑人）供述与被害人陈述、证人证言之间的印证，还包括不同的被告人（犯罪嫌疑人）之间的印证、不同证人之间的印证、不同被害人之间的印证以及多个书证之间、多个物证之间的印证。
纵向对比，主要是针对言词证据而言，即对同一案件事实作出的多次陈述或多次供述进行对比，看其前后陈述、供述内容是否一致，有无矛盾之处以及如何排除和解决矛盾。
第三步：综合分析 → 解决事实认定问题（fact）
（一）理论基础
综合分析，指裁判者在对全案的证据进行综合分析时，达到何种标准才能认定某个案件事实，这就涉及到证明标准的问题。
证明标准有不同表述：1、英美法系国家的“排除合理怀疑”；2、大陆法系国家的“内心确信”；3、我国的“确实、充分”。笔者认为，这只是表述不同，背后价值取向趋同，只是从不同的角度作出不同的表述，有从正面、积极的角度，有从反面、消极的角度，有从相对中立的角度，有主观面，有客观面，但殊途同归。
对于我国的证明标准“确实、充分”，学界存在客观真实与法律真实之争，笔者的立场认为是一种二元主义的证明标准，即坚持将客观事实作为一种应然追求，法律事实作为现实底线，并且主张对量刑、程序性事实以及定罪事实采取差异化的证明标准。
（二）实践操作
证据综合分析图示法（证据简化整理表）
¨相关文件规定：
1、2012年《刑事诉讼法》第48条至63条
2、2013年1月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第61条至112条
3、2010年7月1日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
4、2010年7月1日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题》
5、2017年6月20日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
6、2017年9月6日最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》
二、
刑事律师证据基本功——《刑事证据审查三步法则》读书笔记（二）
作者：文鑫律师按：刑事诉讼全过程，必然伴随着证据形成与证据审查、认定的问题。可以说，影响证据形成，有效审查、分析证据是一个刑事律师必备的基本功。然而，由于各种各样的原因，现在大多数刑事律师对证据问题的过去、现状和趋势并不熟悉。对证据的一些基本概念同样模糊，比如什么是证明能力、证明力含糊不清。故而证据分析、解读能力不足，影响有效辩护，出现了会见流于形式，不能影响证据形成；质证亦是走过场，不能有效阻止控方的指控。
在笔者所阅读的有限的刑事证据学的书中，李勇检察官的《刑事证据审查三步法》应是比较接地气的，其书中所阐释的一些观点和思路还是值得刑事律师学习和领悟的。
如果要进一步精进，亦可以沿着书中提及的一些证据学的大家著作再进一步提升。比如书中涉及对台湾学者林钰雄观点的诸多引用，为了更进一步的探究、学习林钰雄的研究（早年留学德国，难得兼通刑法和刑诉法的大家），笔者购买了林钰雄的所有著作，在阅读完李勇检察官的著作之后，进一步阅读林钰雄的大作，这个过程，还是有不少的心得体会，对自己的证据思维，会有一定程度上的提升。
1. 我国传统庭审关于定罪与量刑的模式，与大陆法系传统一致，采取定罪和量刑程序一体化的模式。英美法系，刑事审判分为定罪裁断和量刑听证两个相对分离的阶段。近年来，我国的庭审方式改革开始关注量刑程序，出台了量刑指导意见，推行了量刑程序与定罪程序庭审中相对分离的模式。
2. 德国的证据禁止，分为收集证据的禁止（证据取得禁止）和使用证据禁止（证据使用禁止）。依照德国目前通说，证据禁止是证据取得禁止与证据使用禁止的上位概念。证据取得禁止，是指追诉机关取得证据过程违法，其规范的对象是取证活动；证据使用禁止，是指禁止法院将已经取得的某种证据作为判决基础和根据。
3. 在德国，违反取得禁止的证据，通说观点反对自动排除规则，他们采取个案处理的态度，也就是权衡裁量理论，认为不能因为取得证据的过程中产生错误，就自动排除该证据，而且排除证据并不必然减少违法取证行为所造成的损害。
至于证据使用禁止的理论基础，到底是因为其不具有可信性，还是为惩戒警察防止类似情况发生，抑或是为了程序正义，存在争议。但德国法院不会接受这样的逻辑结论，即只要证据是违法取得的，就要予以排除，必须同时满足一定的条件，才可以排除。
4. 既然违法取证并不一定要排除，那么，在何种情况下需要排除而禁止使用呢？存在这样几种理论之争：（1）权利领域理论；（2）规范保护目的理论；（3）权衡理论，认为任何违反取证规范的证据，都要在个案中衡量，才能最终决定证据是否禁止使用，兼顾比例原则，权衡公权力机关追诉利益和个人权利保护之必要性。
至于权衡的因素，有（1）违背法定程序之情节；（2）违背法定程序时之主观意图；（3）侵害犯罪嫌疑人或被告人权益之种类及轻重；（4）犯罪所产生的危险或危害性；（5）禁止使用证据对预防将来违法取得证据之效果；（6）侦查人员如依法定程序有无发现该证据之必然性；（7）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度。证据取得禁止与证据使用禁止之间没有必然的等号关系。
5. 美国非法证据排除程序基本上属于审判前的审判，有点类似于我们的庭前会议。辩方提出非法证据排除动议，控方进行答辩，法官决定是否进行听审。法官主持控辩双方参与的听审，可以传控辩双方的证人出庭作证，法官当庭作出是否排除非法证据的决定，听审体系除较强的审问式色彩，法官扮演者积极仲裁者的角色。之所以采取审前程序，主要是为防止陪审团接触到非法证据。
6. 我国刑事诉讼法到底是采用英美法系的非法证据排除理论，还是德国的证据禁止理论呢？我国刑事诉讼法一直面临着走大陆法系路线，还是英美法系路线的难题。
7. 我国刑事诉讼法第50条和第54条的关系，可以看出，50条是关于证据取得禁止的规定，也就是法律禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得证据；54条是关于证据使用禁止的规定，也就是说，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，禁止使用（不得作为定案根据）。
但是对于引诱、欺骗获得的言词证据，以及以非法方法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的，才禁止使用。简言之，违反50条的规定，不一定产生第54条的效果。所以，不能一看到取证程序违法，就直接主张非法证据排除。
8. 美国的非法证据排除模式，是要排除其进入法庭的资格，是一种证据准入资格；而德国的证据使用禁止，是指不能作为定案根据。我国的非法证据排除，到底是指不能进入法庭，还是不得作为定案根据？从我国刑诉法54条、57条、58条规定看，我国的非法证据排除，指的是不得作为定案根据，而非不得进入法庭。
9. 我国刑诉法在立法和司法解释上，实质上采取的是证据禁止的理论，但是主流理论完全在美国非法证据排除理论框架下进行研究，并直接导致实务人士跟随美国非法证据排除规则的思维方式评价证据，导致的误区和产生的混乱不容忽视。单纯用美国的非法证据排除理论，解读我国的证据使用禁止制度，并不妥当。
10. 证据使用禁止，包括绝对使用禁止（绝对排除）和相对使用禁止（相对排除）。绝对排除是指法院一经确认控方的证据为非法证据，即可将其自动排除，裁判者不拥有排除或者不排除的自由裁量权。相对排除，是指法院即便将某一证据确认为非法证据，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正的影响等因素，进行一定的权衡，然后再作出是否排除的裁决。
11. 我国刑诉法关于采用刑讯逼供的非法方法取得的言词证据，采用的是强制性排除；对于物证、书证，则必须同时满足可能严重影响司法公正，且不能补正或者合理解释的，才能排除（相对排除）。
12. 证据真实性标准是非法证据是否排除的重要参照因素，如果某一证据取证程序违法，可能影响该证据的真实性，法院一旦采信该证据，可能导致作出错误的事实认定，则该证据通常是要被排除的。
13. 毒树之果中，毒树是指采取非法方法收集到的刑事证据，而以该非法方法收集的证据为线索，进一步发现的第二手证据，是毒树结出的过失，才是毒树之果。目前各国对于毒树之果的态度，在一定程度上，采取“弃其树，食其果”的态度。
14. 我国办理死刑案件证据规定第34条，就规定根据被告人供述，指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并且排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
15. 辩方收集言词证据，是否应当适用非法证据排除规则？2012年修改的刑诉法中，关于非法证据排除申请主体，并不包括检察机关，但这不意味着辩方提供的证据不适用非法证据的规定，只不过是控方不需要对辩方提供的证据申请启动非法证据排除调查程序，而是直接在法庭调查中，通过举证、质证进行调查。
考虑到辩方取证手段有限，辩护人取得的证据数量也有限，而且取得的证据一般都是抗辩性的证据，而非指控性的证据，完全能够在法庭调查中通过举证、质证方式解决其证据能力问题，故没有必要启动非法证据排除程序。
悄悄法律人
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悄悄却虔诚地架起理论与实践、
刑法与刑诉法沟通的桥梁。
刑事法理论与实践相结合第三条道路。
一个有品位有格调的专业刑事法公号
《刑事证据审查三步法则》2017出版至今已经五次印刷，可见受欢迎程度。很多人读了之后还整理出读书笔记，今天推送篇几从网上找到的读书笔记。
读书整理笔记—《刑事证据审查三步法则》
作者：明波-Chang
来源燕南夜雨
读完李勇的《刑事证据审查三步法则》已有段时间了，但苦于工作事务的碎杂，一直想好好整理一下这本书的内容，但却无时间和精力。周末闲来没事儿，总算可以将自己想法付诸实施。
书的作者——李勇检察官，本身长期从事司法实践工作，这本《刑事证据审查三步法则》则是其长期司法实务工作的总结和提炼。我读完这本书后，给我的最大体会是务实、接地气，实践性和操作性非常强，能指导和帮助实务工作者解决实际问题。正如作者自己所言，学界长期重视于宏大理论的研究和探讨，对于证据审查这类“形而下”的问题往往不屑一顾。但对于实务界来讲，往往做的就是证据审查这类“接地气”的工作。可以说一本好的实务指导书籍，比一本皇皇大著更具现实意义。毕竟学术理论高高在上，而实务操作，却可以直接影响到个案、个人。
我之所以想将这本书的内容整理出来，一是通过这样的形式再次仔细的阅读，巩固提升；二是可以和大家分享，和大家讨论。当然，有兴趣的朋友可以直接买书来读。可能对于这本书的再次整理，即没有自己的创新，乃至人云亦云，很大程度上属于毫无技术含量的工作。但我认为，这里有个很残酷现实是，我们天天说创新，但很多时候连基本的规定都不熟稔，最基础的东西都不能熟练掌握和操作。很多时候，自己连个“知道分子”都算不上，言何创新？当然，我不是说创新不重要，很多东西我们可以讨论，但一定要重视基础的东西。
李勇检察官这本《刑事证据审查三步法则》里面，有属于李勇检察官自己提出的东西，合不合理、科不科学当然可以讨论，但至少在整体逻辑上能够自洽。并且很多东西足以让我们当个“拿来主义者”，直接运用。希望这本书和我的再次整理对大家有用。
另外，这本书主要分为三编，我主要整理第一编的证据“分解验证”，并重点在于各类具体证据的分解验证，因为这部分对于日常工作太重要了。以后我会不定期按书的“节”整理后分享出来。
李勇《刑事证据审查三步法则》
各类证据分解验证的操作方法
前言 何谓“分解验证”
李书曰：
分解验证解决的就是证据合法性问题，也就是证据能力问题（第一步）。只有先解决证据能力问题，才能在此基础上对案件事实作出判断，所以这一步是形成心证的前提和基础，“证据能力乃自由心证的‘前提’；若无证据能力之证据，法官根本不得采为裁判基础，遑论评价其证据价值。”
分解验证是指对单个证据的证据能力进行分解验证，对证据的合法性进行过滤，验证证据的证据能力，以确保具有证据能力的证据作为定案的根据，将不具有证据能力的证据排除在定案根据之外。
几组概念问题：
一、证据能力与证明力（大陆法系证据法的核心概念）
证据能力
指一项证据作为定案根据的资格问题。
证明力
指一项证据对事实的证明作用、证明价值问题。
二者关系：
二者属于不同层次的问题，没有证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上其对事实的证明作用与证明价值。换而言之，证据能力是证明力的前提和条件。证明力问题属于事实认定者的判断和裁量事项。
二、无证据能力的证据与非法证据、不具有合法性的证据之间的关系
无证据能力的证据=非法证据（称谓不一样，大陆法系用无证据能力，英美法系用非法证据），对于我国而言，就是不得作为定案根据的证据。
非法证据≠不具有合法性的证据。不具有合法性的证据有很多种，但是不具有合法性的证据并非都是非法证据，并非都要排除，并非都不能作为定案的根据。原因在于非法证据有特定的含义，特指需要被排除而不能作为定案根据的证据，也就是无证据能力的证据；而不合法证据的范围和外延要更广（整理者：如瑕疵证据，从形式要件上讲就是不具有合法性的证据，但经过补正或作出合理解释，仍然可以作为定案根据）。
三、非法证据（无证据能力的证据）与瑕疵证据
瑕疵证据是我国证据法中的一个特有概念。是指在法定证据要件上存在轻微违法情节的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或者合理解释：如果能补正或者得到合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或作出合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。
瑕疵证据的本质特征在于其违法情节轻微性，使瑕疵证据具有法政策上的可容忍性。
非法证据=无证据能力的证据；瑕疵证据=证据能力待定的证据。
四、证据能力的要件与证据“三性”问题
证据的
“三性”
证据的“三性”是指证据的客观性、关联性、合法性，讨论的是作为证据的材料的属性问题。
而证据能力要件探讨的是证据如何才能具有成为定案根据的资格，只是与证据“三性”中的合法性由关联。
证据能力的要件
证据能力的要件是指证据具有什么样的条件才具有作为定案根据的资格。李勇提出证据能力的三要件为：来源、过程、结果。
来源：指证据来自哪里要有证据证明其来源，且来源合法。
过程：指证据提取的过程要合法。
结果：指取得的证据所依附的装入卷宗中的载体本身要合法，比如装入卷宗中的书证或物证要素是否齐全，证言记录是否准确，讯问人、时间、地点等要素是否齐全等。
第一节 物证和书证的分解验证
基本
概念
物证
以外部特征、物理属性发挥证明作用的物品（如刀、枪、棍、棒等）或痕迹（如血迹、指纹）。
书证
以其所表述的内容和思想来发挥证明作用的文件等书面材料（如发票、文件、档案材料等）。
★★需要注意的几个问题：
1、物证照片仍然属于物证而非书证，只是物证的提取方式和表现形式而已。
2、电话记录、短信记录、微信聊天记录、QQ聊天记录无论是以纸质打印件形式出现还是以照片截屏方式出现，均属于电子数据而非书证。
★★★3、“案发经过”、“到案经过”、“情况说明”等的证据类型问题：实践中一般将其归为书证。
★★关于物证、书证（实物性证据）的非法证据排除
问题
原则：相对禁止（相对排除）或裁量禁止（裁量排除）。《2018刑事诉讼法》第56条：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
如何理解“可能严重影响司法公正”？
最高法《刑诉法》解释第95条第2款规定：可能严重影响司法公正，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
参考考虑的因素：（1）证据的证明价值；（2）证据在诉讼中的重要性；（3）相关犯罪的性质；（4）违法取证的严重性；（5）违法取证是故意还是过失；（6）违法取证是否侵犯国际公约所保障的人权；（7）是否已经针对违法取证提起诉讼（是否提出了非法证据排除）；（8）不违法取证的情况下获取证据的难度。
一、物证、书证来源如何分解验证？
1、物证、书证来源的基本要求
最高法《刑诉法》解释第73条第1款规定：在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
①书证、物证的来源，实践中一般表现为勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、调取证据清单等，通过这些文书来记录和反映这些物证、书证的来源。
②该条明确没有来源的物证和书证没有证据能力而禁止使用。原因在于没有来源的物证、书证不仅涉及实质程序问题，还可能导致证据的真实性出现问题。
2、物证、书证的原始性问题
物证和书证的原始性审查，应当作为物证和书证来源合法性审查的重点内容。
最高法《刑诉法》解释第69条规定：
对物证、书证应当着重审查以下内容：
★★（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；
★★（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；
（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；
（四）物证、书证与案件事实有无关联；对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等，并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对；
（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。
物证的原始性要求
最高法《刑诉法》解释第70条规定：
据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。
物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。
物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
该条规定说明：
物证以原物为原则，以照片、录像、复制品为例外：（1）原物不便搬运；（2）不易保存；（3）依法应当由有关部门保管、处理；（4）或者依法应当返还。
李书观点：
上述规定存在以下问题：（1）脱离司法实践的实际情况。实践中，大量的物证是以照片形式呈现的，即便不存在“原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还”的情况，也是以物证照片的形式存在的，只要照片能够客观反映物证的特征，作为定案根据并无问题。（2）误解了最佳证据规则，与最佳证据规则的法理基础不相符合。物证的证据能力关键在于来源可靠，与书证相比，物证并不像书证那样容易通过复制件进行伪造和篡改。
书证的原始性要求
最高法《刑诉法》解释第71条规定：
据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。
书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。
书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
该条规定说明：
（1）书证以原件为原则。（2）例外情况只有一种，即“提取原件确有困难”。（3）即便不存在“提取确有困难”的情形，而提取的是书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，具有证据能力，可以作为定案的根据。
李书观点：
对于司法实践中书证的原始性问题，要把握以下几点：（1）要对“提取原件确有困难”进行合理的解释，要讲原件已丢失或损毁并尽到合理的搜索努力义务以及原件掌握在被告人手中而被告人拒不交出（原件）的情况，解释为“提取原件确有困难”。（2）对与原件核对无异，复印件制作过程合法的，应当按照“书证的副本、复印件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确定为真实的，可以作为定案的根据”进行适用。（3）官方记录的复印件以及成册的卷帙浩繁的文书，只要与原件核对无异，注明来源，应当按照“书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据”适用。（？）
二、物证、书证提取过程如何分解验证？
1、物证、书证提取过程的基本要求
（1）物证、书证的收集程序、方式应当符合法律、有关规定
相关法律规定：
《2018刑事诉讼法》第56条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除
最高法《刑诉法》解释第69条规定：对物证、书证应当着重审查以下内容：（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；……
最高法《刑诉法》解释第73条第3款规定：对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。
（2）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中不能受损或者改变
相关法律规定：
《2018刑事诉讼法》第141条第二款规定：对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。
最高法《刑诉法》解释第69条规定：对物证、书证应当着重审查以下内容：（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；……
★★★★2、无证搜查获取的物证、书证是否具有证据能力？
原则
（有证搜查）
《2018刑事诉讼法》第138条第一款规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。
法理：为防止搜查等强制性侦察手段的滥用，保护私权，各国一般实行令状主义。而有证搜查是令状主义的基本表现形式。
例外
（无证搜查）
《2018刑事诉讼法》第138条第二款规定：在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。
何谓“紧急情况”？
《2013公安机关办理刑事案件程序规定》第219条规定：执行拘留、逮捕的时候，遇有下列紧急情况之一的，不用搜查证也可以进行搜查：
（一）可能随身携带凶器的；
（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；
（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；
（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；
（五）其他突然发生的紧急情况。
上述情形的无证搜查获取的证据不影响其证据能力。
★★★★关键问题：没有上述法定的“紧急情况”或者是否具有“紧急情况 ”不明的情况下，无证搜查是否影响证据的能力？
李书观点：
（1）无证搜查并不必然导致非法证据排除。无证搜查只是影响证据能力的因素，但并不直接导致证据能力丧失。从法律层面讲，我国刑事诉讼法和相关司法解释也并没有规定无证搜查的物证和书证就一定需要排除。
（2）无证搜查获取的证据是否需要排除的实质标准在于是否侵犯当事人的基本重大权利且影响证据的真实性。
法律基础：《2018刑事诉讼法》第56条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
“可能严重影响司法公正的”，且不能“补正或作出合理解释”，需综合考量：侦查人员的过程程度、是否存在栽赃嫁祸以及伪造证据的可能、是否 会误导案件事实的判断、对侦查人员类似违法行为的威慑作用等。
2017年6月20日最高人民法院相关负责人在《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》发布会上明确指出：通过非法搜查、扣押等方式收集的物证、书证，可以综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况，裁量决定是否排除有关证据。
（3）对于物证搜查问题包括对待整个非法证据排除制度问题，我们既不能保守过度，也不能矫枉过正。我们应该清楚，排除证据“一直以来都是我们最后诉诸的手段，而非我们的第一反应”，“排除规则并非个体享有的一项权利”。（谁说的？）
判例：广东省陈某某故意杀人案无罪判决（案例来源于广东省高级人民法院吴海涛法官撰文《非法证据审查、处理的标准及原则—陈某某故意杀人案无罪判决的法理分析》，载《人民司法》2016年第5期。）
三、物证、书证结果如何分解验证？
1、合法性验证需重点审查的方面
最高法《刑诉法》解释第69条规定：
对物证、书证应当着重审查以下内容：
（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；
（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；
（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；
（四）物证、书证与案件事实有无关联；对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等，并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对；
（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。
2、瑕疵物证、书证的补正问题
最高法《刑诉法》解释第73条规定：
在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：
（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；
（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；
（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；
（四）有其他瑕疵的。
对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。
一、《刑事证据审查三步法则》读书笔记
作者：余
来源：小余说
《刑事证据审查三步法则》是我读的第一本实务界人士写的书，读完的感觉是酣畅淋漓，犹如打通了任督二脉，对刑事证据审查有了一个宏观和微观、理论与实务的双重认识，在此大力推荐。对于我来讲，也算涉足了一个新的读书领域，以前只读纯理论法学书籍，不免会陷入观点之争的误区，读完只知英美法系和大陆法系，说的具体观点，已然忘记，而无实用价值。只读纯案例的时候，又不免会陷入就案论案的窠臼，只知其然却不知其所以然。就像书里所说“学术人常常过于高高在上，而职业者已经倾向于过于世俗”，所以，理论和实务结合在一起的法学书籍，很少，因此出来一本通俗易懂的书，非常值得一看，能够达到理论和实践浑然一体、融会贯通。
全书围绕证据学的EPF（证据evidence、证明prove、事实认定fact），独特创制了证据审查的“三步法则”，如下：
第一步：分解验证 → 解决证据能力问题（evidence）
（一）理论基础
分解验证，指对单个证据的证明能力进行分解验证，对证据的合法性进行过滤，验证证据的证据能力，以确保具有证据能力的证据作为定案的根据，将不具有证据能力的证据排除在定案根据之外。
涉及到证据能力的概念，证据能力是大陆法系的概念，指作为“认定事实依据的资格”，发挥的是证据作为认定事实依据的“出口”作用；而可采性是英美法系的概念，指“进入法庭调查程序的资格”，发挥着证据进入法庭调查程序的“入口”作用。我国的证据能力，指证据作为定案根据的资格。并且提出证据能力三要件的概念，即包括来源、过程和结果。
（二）实践操作
通过证据摘录与证据分组，一一分解审查上述证据能力三要件（来源、过程和结果），审查之后适用证据禁止规则，进行非法证据的排除、瑕疵证据的补正。
第二步：双向对比 → 解决证明力问题（prove）
（一）理论基础
对比，指对案件中证明同一事实的两个或两个以上的证据材料进行比较和对照，审查其所印证的内容是否一致，以确定证据材料的证明力。
涉及到证明力的概念，其中关于证据能力与证明力的关系，引用书中第36页经典论述：“证据能力和证明力是大陆法系证据法中的两个核心概念。证据能力是指一项证据作为定案根据的资格问题，而证明力是指一项证据对事实的证明作用、证明价值问题。二者是不同层次的问题，没有证据能力就不具备认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上其对事实的证明作用与证明价值。换言之，证据能力是证明力的前提和条件。证明力问题属于事实认定者地判断和裁量的事项，属于价值评价问题。”
裁判者如何判断和评价证据的证明力呢？这就是证明模式问题，历史上有三种证据评价模式：神示证明模式、法定证明模式、自由心证证明模式，现代刑事诉讼普遍采用自由心证（大陆法系概念，英美法系亦同）模式，我国的“印证证明模式”属于其中范畴。
（二）实践操作
当前应坚守印证证明模式，进行双向对比，包括横向对比和纵向对比。
横向对比，指证明同一案件事实的不同种类的证据进行比对，以检验相互之间是否能相互印证，有无矛盾以及矛盾如何排除，既包括言词证据与书证、物证、笔录证据、鉴定意见之间的印证，也包括被告人（犯罪嫌疑人）供述与被害人陈述、证人证言之间的印证，还包括不同的被告人（犯罪嫌疑人）之间的印证、不同证人之间的印证、不同被害人之间的印证以及多个书证之间、多个物证之间的印证。
纵向对比，主要是针对言词证据而言，即对同一案件事实作出的多次陈述或多次供述进行对比，看其前后陈述、供述内容是否一致，有无矛盾之处以及如何排除和解决矛盾。
第三步：综合分析 → 解决事实认定问题（fact）
（一）理论基础
综合分析，指裁判者在对全案的证据进行综合分析时，达到何种标准才能认定某个案件事实，这就涉及到证明标准的问题。
证明标准有不同表述：1、英美法系国家的“排除合理怀疑”；2、大陆法系国家的“内心确信”；3、我国的“确实、充分”。笔者认为，这只是表述不同，背后价值取向趋同，只是从不同的角度作出不同的表述，有从正面、积极的角度，有从反面、消极的角度，有从相对中立的角度，有主观面，有客观面，但殊途同归。
对于我国的证明标准“确实、充分”，学界存在客观真实与法律真实之争，笔者的立场认为是一种二元主义的证明标准，即坚持将客观事实作为一种应然追求，法律事实作为现实底线，并且主张对量刑、程序性事实以及定罪事实采取差异化的证明标准。
（二）实践操作
证据综合分析图示法（证据简化整理表）
¨相关文件规定：
1、2012年《刑事诉讼法》第48条至63条
2、2013年1月1日最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第61条至112条
3、2010年7月1日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
4、2010年7月1日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题》
5、2017年6月20日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
6、2017年9月6日最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》
二、
刑事律师证据基本功——《刑事证据审查三步法则》读书笔记（二）
作者：文鑫律师按：刑事诉讼全过程，必然伴随着证据形成与证据审查、认定的问题。可以说，影响证据形成，有效审查、分析证据是一个刑事律师必备的基本功。然而，由于各种各样的原因，现在大多数刑事律师对证据问题的过去、现状和趋势并不熟悉。对证据的一些基本概念同样模糊，比如什么是证明能力、证明力含糊不清。故而证据分析、解读能力不足，影响有效辩护，出现了会见流于形式，不能影响证据形成；质证亦是走过场，不能有效阻止控方的指控。
在笔者所阅读的有限的刑事证据学的书中，李勇检察官的《刑事证据审查三步法》应是比较接地气的，其书中所阐释的一些观点和思路还是值得刑事律师学习和领悟的。
如果要进一步精进，亦可以沿着书中提及的一些证据学的大家著作再进一步提升。比如书中涉及对台湾学者林钰雄观点的诸多引用，为了更进一步的探究、学习林钰雄的研究（早年留学德国，难得兼通刑法和刑诉法的大家），笔者购买了林钰雄的所有著作，在阅读完李勇检察官的著作之后，进一步阅读林钰雄的大作，这个过程，还是有不少的心得体会，对自己的证据思维，会有一定程度上的提升。
1. 我国传统庭审关于定罪与量刑的模式，与大陆法系传统一致，采取定罪和量刑程序一体化的模式。英美法系，刑事审判分为定罪裁断和量刑听证两个相对分离的阶段。近年来，我国的庭审方式改革开始关注量刑程序，出台了量刑指导意见，推行了量刑程序与定罪程序庭审中相对分离的模式。
2. 德国的证据禁止，分为收集证据的禁止（证据取得禁止）和使用证据禁止（证据使用禁止）。依照德国目前通说，证据禁止是证据取得禁止与证据使用禁止的上位概念。证据取得禁止，是指追诉机关取得证据过程违法，其规范的对象是取证活动；证据使用禁止，是指禁止法院将已经取得的某种证据作为判决基础和根据。
3. 在德国，违反取得禁止的证据，通说观点反对自动排除规则，他们采取个案处理的态度，也就是权衡裁量理论，认为不能因为取得证据的过程中产生错误，就自动排除该证据，而且排除证据并不必然减少违法取证行为所造成的损害。
至于证据使用禁止的理论基础，到底是因为其不具有可信性，还是为惩戒警察防止类似情况发生，抑或是为了程序正义，存在争议。但德国法院不会接受这样的逻辑结论，即只要证据是违法取得的，就要予以排除，必须同时满足一定的条件，才可以排除。
4. 既然违法取证并不一定要排除，那么，在何种情况下需要排除而禁止使用呢？存在这样几种理论之争：（1）权利领域理论；（2）规范保护目的理论；（3）权衡理论，认为任何违反取证规范的证据，都要在个案中衡量，才能最终决定证据是否禁止使用，兼顾比例原则，权衡公权力机关追诉利益和个人权利保护之必要性。
至于权衡的因素，有（1）违背法定程序之情节；（2）违背法定程序时之主观意图；（3）侵害犯罪嫌疑人或被告人权益之种类及轻重；（4）犯罪所产生的危险或危害性；（5）禁止使用证据对预防将来违法取得证据之效果；（6）侦查人员如依法定程序有无发现该证据之必然性；（7）证据取得之违法对被告诉讼上防御不利益之程度。证据取得禁止与证据使用禁止之间没有必然的等号关系。
5. 美国非法证据排除程序基本上属于审判前的审判，有点类似于我们的庭前会议。辩方提出非法证据排除动议，控方进行答辩，法官决定是否进行听审。法官主持控辩双方参与的听审，可以传控辩双方的证人出庭作证，法官当庭作出是否排除非法证据的决定，听审体系除较强的审问式色彩，法官扮演者积极仲裁者的角色。之所以采取审前程序，主要是为防止陪审团接触到非法证据。
6. 我国刑事诉讼法到底是采用英美法系的非法证据排除理论，还是德国的证据禁止理论呢？我国刑事诉讼法一直面临着走大陆法系路线，还是英美法系路线的难题。
7. 我国刑事诉讼法第50条和第54条的关系，可以看出，50条是关于证据取得禁止的规定，也就是法律禁止使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取得证据；54条是关于证据使用禁止的规定，也就是说，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，禁止使用（不得作为定案根据）。
但是对于引诱、欺骗获得的言词证据，以及以非法方法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且不能补正或者作出合理解释的，才禁止使用。简言之，违反50条的规定，不一定产生第54条的效果。所以，不能一看到取证程序违法，就直接主张非法证据排除。
8. 美国的非法证据排除模式，是要排除其进入法庭的资格，是一种证据准入资格；而德国的证据使用禁止，是指不能作为定案根据。我国的非法证据排除，到底是指不能进入法庭，还是不得作为定案根据？从我国刑诉法54条、57条、58条规定看，我国的非法证据排除，指的是不得作为定案根据，而非不得进入法庭。
9. 我国刑诉法在立法和司法解释上，实质上采取的是证据禁止的理论，但是主流理论完全在美国非法证据排除理论框架下进行研究，并直接导致实务人士跟随美国非法证据排除规则的思维方式评价证据，导致的误区和产生的混乱不容忽视。单纯用美国的非法证据排除理论，解读我国的证据使用禁止制度，并不妥当。
10. 证据使用禁止，包括绝对使用禁止（绝对排除）和相对使用禁止（相对排除）。绝对排除是指法院一经确认控方的证据为非法证据，即可将其自动排除，裁判者不拥有排除或者不排除的自由裁量权。相对排除，是指法院即便将某一证据确认为非法证据，也不一定否定其证据能力，而是要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正的影响等因素，进行一定的权衡，然后再作出是否排除的裁决。
11. 我国刑诉法关于采用刑讯逼供的非法方法取得的言词证据，采用的是强制性排除；对于物证、书证，则必须同时满足可能严重影响司法公正，且不能补正或者合理解释的，才能排除（相对排除）。
12. 证据真实性标准是非法证据是否排除的重要参照因素，如果某一证据取证程序违法，可能影响该证据的真实性，法院一旦采信该证据，可能导致作出错误的事实认定，则该证据通常是要被排除的。
13. 毒树之果中，毒树是指采取非法方法收集到的刑事证据，而以该非法方法收集的证据为线索，进一步发现的第二手证据，是毒树结出的过失，才是毒树之果。目前各国对于毒树之果的态度，在一定程度上，采取“弃其树，食其果”的态度。
14. 我国办理死刑案件证据规定第34条，就规定根据被告人供述，指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并且排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。
15. 辩方收集言词证据，是否应当适用非法证据排除规则？2012年修改的刑诉法中，关于非法证据排除申请主体，并不包括检察机关，但这不意味着辩方提供的证据不适用非法证据的规定，只不过是控方不需要对辩方提供的证据申请启动非法证据排除调查程序，而是直接在法庭调查中，通过举证、质证进行调查。
考虑到辩方取证手段有限，辩护人取得的证据数量也有限，而且取得的证据一般都是抗辩性的证据，而非指控性的证据，完全能够在法庭调查中通过举证、质证方式解决其证据能力问题，故没有必要启动非法证据排除程序。
悄悄法律人
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