读书笔记 | 考夫曼《法律获取的程序——一种理性分析》译者序、前言、第一章和第二章
以下文章选自《判例与法治》
“判例与法治”读书小组
指导老师：孙海波
李璐（译者序和前言）；安雯雯（第一章第一节和第二节）；肖毅（第一章第三节至第六节和第二章）。
目 录
译者序和前言
第一章 涵摄模式批判
I 讨论现状
II 类比于设证
III 法律获取程序中的理性要素与非理性要素法律获取程序中的理性要素与非 理性要素
IV 方法论综合主义
V 例证V
VI 术语界定：法律适用、法律发现、法律获取
VII 小结
第二章 认识论的基本问题
I 规范命题的真值（正确性）问题
II 认识的对象
III 理性价值认识的三大基本原则：真理理论
IV 个案比较与可普遍化原则
译者序和前言
《法律获取的程序——一种理性分析》（Das Verfahren der Rechtsgewinnung）是德国学者阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufman）晚年的代表作，由中国政法大学法理学研究所教授雷磊所翻译，是考夫曼教授关于法学方法论（法律获取理论）终其一生之思考的提炼和结晶。
阿图尔·考夫曼是德国当代著名法哲学家与刑法学家，前慕尼黑大学法学教授。考夫曼教授师从著名法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch），是法学方法论领域诠释学进路的代表，著有《类推与“事物本质”》、《法律哲学》、《当代法哲学与法律理论导论》（主编）等书。
法律获取，即法律适用主体针对具体的涉法事实寻找应当适用的法律规范的过程。其中法律获取程序或者说方法主要有四种，演绎、归纳、设证和类比。本书在阐释规范领域的认识论和科学理论的基础上，对法律获取的四种主要程序或者说方法及其关系进行分析。考夫曼教授批判传统涵摄模式并论及了法律获取过程中法官的认知与决断、理性与意志之间的关系。
在实证主义时代，涵摄（Subsumtion）在法律获取程序中扮演者核心角色，而在当代法学方法论中则不然。没有人能精确地说出，用以“发现”法的核心行为是什么。传统的涵摄模式以简单的演绎推理——三段论为代表，即具体的案例事实（Sachverhalt），置于法律规范的要件(Tatbestand)之下，从而获得一个已确定的法律结论的一种思维过程。传统的涵摄模式要求法律获取的全过程都具有必然的三段论形式的理性。
虽然对法律现实了解的人也难以假定会存在别的情形，但对法律获取程序理性地分析意味着，对法学方法的非理性要素也要坦率地进行理性分析。这种“理性的”方法分析如果不熟悉所有的非理性要素，就只是表面上的理性，绕过了现实，对于实践并没有太大的帮助。因此法律获取程序不完全是理性的，这点在法学方法论中少有争议。法律获取不能像计算机一样，通过输入数据后进行格式化的计算而得出结果。所以本书将分析法律获取程序中的理性要素与非理性要素，尽可能准确地确定法律获取时的风险来源，哪些步骤是确定的，哪些是不确定的，那里存在决断权力与任意的侵入口。
考夫曼认为，法律获取的核心行为不是涵摄，而是个案比较（Fallvergleich）：即将待解决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置（Gleichsetzung），也就是类比。在考夫曼的理论中，类比（Analogie）占据着十分显眼的位置。他并不仅仅在推理手段的意义上来理解类比，即“作为方法的类比”，还是一种可以追溯到“亚里士多德—托马斯主义”的哲学传统中去的本体论的意义来理解类比，即“作为存在的类比”。考夫曼提出，类比是规范与实施的相互调适，法是一种实然与应然相对应的关系型范畴，所以法在本质上就是类比式的。
在阅读本书时，需要关注考夫曼的理论背景。德国的方法论传统按照罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的观点分为前后相依的四种近路，即传统进路、诠释学进路、分析性进路和解构性进路。按照这个分类，考夫曼教授属于诠释学进路的代表之一。他与其他人一起将哲学诠释学的基本思想，这里指汉斯-格奥尔格·伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）的本体论诠释学，在法学领域进行了全面的应用和转化，对一些基本的方法论假定提出挑战，在德国产生了相当大的影响。
但比起通过引入哲学概念“本体论”来介绍法学方法论，本书更多是关注与类比或者说等置的非逻辑推论性质以及其对于法官法律获取活动的影响，也更加关注个案比较的技术性因素。但是类比并不是孤立的，它与设证、归纳与演绎（涵摄）相伴出现，方法论绝不排斥涵摄，而只是让它来发挥它事实上所能发挥的功能，文章将阐明这四种要素如何配合发挥作用。
正如考夫曼在书尾处援引尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）之语所指明的：科学知识无法通过单独行动，而只有通过合作性的努力才能获得。在法学方法论领域，“要做的工作还有很多”，这项工作是任何一个个体所无法独立完成的。本书的结论将根据认识论与逻辑的基本立场来得出。考夫曼教授通过这本书给出他认为代表正确方向的路标，号召尽可能多的人一起走上这条道路。
第一章 涵摄模式的批判
I 讨论现状
在本节中，考夫曼对惯常意义的方法理解涵摄模式在法律获取程序中的地位提出质疑和批判，并提出在法律获取中，要对先于演绎-涵摄的程序中获取新知的观点。此外，考夫曼在本节中概括了目前学界对涵摄的态度。
1.什么是涵摄模式？
惯常意义上的涵摄模式是指，法官仅能通过将案件涵摄于制定法规范之下，并通过三段论的演绎推理模式得出案件的结论。在法律思维过程当中，“涵摄”的意义是把通过法律用语所指称的一般概念等同于具体的情景要素。通常情况下它实际上是一种同等评价（Gleichbewertung）,也就是说，是从当前案情的角度对发来的意义范围的衡量和精确化。（齐佩利乌斯《法学方法论》S141）。这一惯常意义上的涵摄模式是在19世纪概念法学的背景下提出的，惯常意义上的涵摄模式具有以下几个特征：首先，这一涵摄模式要求法律体系具有“逻辑的完备性”，若承认制定法中存在漏洞，则无法将具体案件涵摄于制定法规范之下；其次，涵摄模式对于法官解释，偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量。将法律上的涵摄与数学上的涵摄等同处理，认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念，像“数学公式”般地演算一番，即可导出正确答案。最后，在这一涵摄模式之下，法学只是一项理论的认识活动，法官无须进行价值判断。
2.本书研究的主要问题
考夫曼指出，如果将法律的适用过程简单概括为上述的涵摄模式的话，那么每个法律适用的过程就一定能得出某个必然的结论。但将其如书中所例举的，能否将传真件与《刑法典》第267条所规定的伪造证书罪予以同等评价要在涵摄之前进行判断。仅在将个案中的传真件与伪造证书罪之中的证书同等评价后，涵摄才能得出必然的结论。因此，考夫曼认为，涵摄之前的程序更为重要。在上述例子中，涵摄之前的程序是分析个案中的传真件与抽象法律规范之间的证书能否等同处置的问题。将传真件这一事实涵摄于《刑法典》中规定的“证书”这一法律规范中，一方面须法律规范之含义内容明确化，另一方面必须将成为适用对象之事实加以确定。因此，考夫曼指出，本书的根本关注点之一在于：先于演绎-涵摄的程序涉及哪些东西？它的结构如何？它具有什么样的承载能力？
3.对涵摄的批判
考夫曼指出，现在的情形是，大多数当代一流的知名法学方法论学者不再认为，涵摄是包治百病的灵药了。涵摄是法律获取之核心行为的观点不再站得住脚，同样也因为有大量的超越涵摄的标准进入到了方法论之中。（本书，S3）
虽然在专业课程中，还总是会听到“请您正确涵摄（Subsumtion）！”但涵摄在分析完所有的事实与规范后的最后一步：即决定涵摄或者不涵摄。在此之前需要对大前提中的法律规范的具体化，以及对适用对象事实的确定则更为重要。因此，通过涵摄是无法获得司法判决的，某种意义上它只是确认了已获得的法律结果。作为演绎的涵摄只是一种事后的正确性控制机制（nachträgliche Richtigkeitskontrolle），即著名的“波普尔标准”意义上的机制。波普尔标准指的是“从实验中证伪”的评判标准，他的“可错性原则”推演出，真不能被证明，只有伪可以被证明。例如，例如，人们在检测100万头绵羊后得出“绵羊是白色的”这一理论，然而检测之外，只要有一只黑色的绵羊存在，即可证明前面的理论错误。谁又能无穷无止地检测绵羊，以证明“绵羊是白色的”理论的绝对无误呢？按照波普尔的观点，人们在涵摄过程中并未注意大前提和小前提中可能存在的问题，而对其不假思索地进行适用。他们忽视了先于涵摄的程序行为，只看到了涵摄。
考夫曼认为，如果通过涵摄模式获得准确的法律认知对法学方法进行绝对的支配可能会丧失了多样性、多元性、丰富的生动性以及法律获取的特定的人情内涵。因为这种臆想出的理想是将法官视为计算机，他只是完美地掌握着涵摄，进行“0和1”、“非此即彼”的二值运算的计算机，而不熟悉“或多或少”、“亦此亦彼”。但与之观点不同的是杨仁寿老师，杨老师认为，涵摄与演绎的逻辑，并非同一，而系平行（Parallelität）,如将二者等同，即不免令人误以为法官对于法律之适用，不过类似计算机，进行逻辑推论而已。（杨仁寿：《法学方法论》S37）
4.对涵摄和演绎推理关系的讨论
由上可知，杨老师和考夫曼对涵摄与演绎推理有着不同的理解。为此，我们对这二者之间的关系进行了一下讨论。
（1）同一说
在本书中，考夫曼不区分演绎和涵摄，“涵摄是最简单和最确定的三段论，也就是演绎”。（《法律获取的程序》，第1页）
（2）演绎包含涵摄
从较宽泛的意义上理解演绎，认为类比推理的第三步本质上就是演绎，这区别于涵摄中直接以制定法规范为大前提的演绎。
（3）涵摄包含演绎
从较宽泛的意义上理解涵摄，认为涵摄包括事实和法律相互调适的整个过程，法律解释、类比等发现大前提的方法都包含在内，演绎只是其中的最后一环。
（4）演绎和涵摄相互交叉
演绎中的芭芭拉模式运用于司法，便是典型的涵摄，当然逻辑意义上的演绎还包括其他模式，也可能在其他领域中运用。另外，若从宽泛的意义理解涵摄，它也可能包括除演绎之外更丰富的内容。
（5）演绎和涵摄并行
此种观点下的涵摄与演绎推理的的目的与功能不同。涵摄，就是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程，将事实涵摄于法律规范，检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生该规范所规定的法律后果。在此意义上，涵摄的目的实际上是根据案件事实，确定应予以适用的法律规范。而演绎推理则是在涵摄完成后的下一步，即通过涵摄筛选出的大前提和小前提运用演绎推理的逻辑规则得出结论的过程。
II 类比于设证
上一节中，考夫曼对涵摄模式进行了批判，并提出应关注涵摄前的法律获取程序。在本节中，考夫曼对涵摄前的两个法律获取程序的要素——类比于设证进行说明。
1.类比
考夫曼认为，类推一直是人类认识（包括法律认识）的重要方法。所有的法律认识和法律解释本质上都是一种类推。考夫曼主张，每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推的过程。（考夫曼，《类推与事物本质》S61）。考夫曼认为，所谓涵摄无非就是一种内在构成要件的类似推论。因此，在简单的没有疑问的案例中，规范事实与生活事实的类似性一目了然，以致人们——特别是有经验的法律人——理科将这种类似性理解为相同性。（同上，85页）。许内曼赞同考夫曼将法律过去称为事实与规范的同化。
2.设证
设证推理（又称溯因推理）是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式，这种推理从已知的某个结果出发，试图确定与其相关的解释，所以常常被称作是寻求最佳解释的推理(inference to the best explanation)。设证推理的根本特点是：前提真和结论真之间的关系是有条件的。一开始要假定被解释项的命题为真，设证推理的核心是推理者发现可以解释被解释项的假说（是众多可选择项的一种），设证推理有重要的认识论价值，它是一个创造性过程，但创造过程仍受理性的制约。设证推理或许可以在制定法的解释中予以适用，在规范依据现实因素尽可能予以具体化的过程中予以适用。
III 法律获取程序中的理性要素与非理性要素
演绎并非法律获取程序的主要部分，它还涉及其他要素，如归纳、设证、类比、决断与权力。问题接踵而至，它们出现在法律获取程序的哪个阶段、与逻辑推论有何关系、确定性如何、直觉和法感（Rechtsgefühl）也发挥作用吗？因此，考夫曼将先对逻辑推论的原理予以阐明。（第四章、第五章）
法律获取程序的科学性并不在于将所有非理性要素都掩盖起来，而只能在于对非理性要素也坦率地进行理性分析。
IV 方法论综合主义
法律适用（Rechtsanwendung）与法官的法律发现（richterliche Rechtsfindung）不存在本质性的差别，而更多涉及制定法延展的程度。许内曼认为，只有当法律发现在同一种语言（日常语言或法律语言）内进行时，上述观点才是正确的。考夫曼肯定这种区分，但仍认为二者不具有本质区别，而只是在制定法延展程度上存在不同。（对《类推与“事物本质”：兼论类型理论》的观点表达有所修正）
方法论综合主义并非“自由地对所有可用的解释标准加以选择，并声称其中一个标准对手头的案件而言具有拘束力”。考夫曼对方法论综合主义的理解更侧重于法律解释与法律续造之间的关系（即分离命题与流动性过渡命题），亦或者指后文的以个案比较为核心、兼有归纳、设证和演绎的法律获取程序。法律适用和法官的法律发现之间存在一种明显的互补关系，且它们之间的界限是高度流动的，这样才符合生活事实。而分离命题只是严格抽象化的产物，与生活相疏离，除非能够证明，法律适用的要素与结构不同于法律续造的要素与结构，或者完全不同于一般意义上的规范构造（Normbildung）。另外，演绎只是一种分析性的、无法扩展我们知识的推论。相反，类比则是一种比较，在待决案件（盐酸）与无疑涉及“武器”的案件（步枪、手枪、手榴弹）之间的等置中创造新知。
V 例证
《联邦最高法院刑事判例集》（BFHSt1,1）中的盐酸案，核心问题在于盐酸是否属于《刑法典》第250条意义上的抢劫罪加重情节所规定的“武器”。联邦最高法院对此作了肯定回答，其后立法者以该判决为契机修改了《刑法典》第250条。考夫曼认为本案在方法论上值得研究，并将之作为本书所主要讨论的例子。他也注意到，立法论与法学方法论之间显现出非常显著的对应关系，诺尔（Noll）更认为几乎所有的立法技术问题与程序都涉及一种“逆转的涵摄”。
VI 术语界定：法律适用、法律发现、法律获取
当待决案件受制定法调整时，涉及的是法律适用，一般以演绎为核心；当对于待决案件不存在制定法的调整，即制定法出现一种“违反计划的不完满性”（planwidrige Unvollständigkeit）时，涉及的是法律发现，需要运用类比、反向推论、自由的法官法律续造等方法来进行漏洞填补。不同于传统的方法论观点，考夫曼认为法律适用并非单纯的涵摄，而法律发现也同样涉及涵摄，即涵摄于“法官规范”之下。“法律获取”则用于统称二者，并在广义概念上也包括立法。
VII 小结
人们并未清晰意识到，法律获取中决定性的行为发生于涵摄之前，遑论这些行为是哪类行为、逻辑结构为何、是否涉及逻辑推论、是否拥有以及拥有何种拘束力。若这些问题未予清晰阐明，法学方法论可能并不具备学者们所主张的所谓理性。
本书推介“等置模式”（Gleichsetzungsmodell），并将之作为方法论程序的核心，与其它要素（设证、归纳和涵摄）一起发挥作用。
【本书的结构】
第二章 某些认识论问题之澄清
第三章 法律科学理论，尤其是法律科学或法学方法论的科学性是否意味着在法律获取程序中只能运用三段论这种必然性的逻辑推论
第四章 第五章 各种逻辑推论
第六章 涵摄模式与等置模式之间的对立
第七章 解释理论、法官的法律发现以及立法
第八章 方法选择以及法律商谈的优先性规则问题
第二章 认识论的基本问题
I 规范命题的真值（正确性）问题
问题：
·在规范性领域是否存在真正的认识？假如存在，认识的条件是什么？（或：规范性语句的真值性/正确性问题）
·经验性科学与规范性科学的合理差别何在？在规范上确认“a是好的”，与在经验上确认“a是红的”，具有一般的可信度吗？
·在规范性/价值领域是否普遍存在唯一正确的决定（eine und einzige richtige Entscheidung）？
观点之光谱（从可知论到不可知论）：
德沃金
·即使对于规范性领域，也只可能存在唯一正确的决定。但只有当我们成为“海格力斯”（Herkules）——一位拥有超人类认识能力的法律人——时，我们才能毫无疑义地发现它。
黑尔
·规范性命题与描述性命题具有同等意义上的可普遍性，与某个观察到的证据一样也存在某种价值证据（Wertevidenz）。
考夫曼
·我们的经验证实：在规范性和价值领域，也可能有合乎事实、方法论上可得、可证实或可明证的认识（知识）。
·经验性科学的对象是实体性的，规范性科学的对象是关系性的。
·在规范性领域始终不可能获得唯一正确的结论，原因不在于我们认知的局限性，而在于事实——经验性与规范性的对象不同。
阿列克西
·规范性命题虽然无法从经验上得到验证，但它们同样要提出一种正确性宣称（Anspruch auf Richtigkeit），也存在能够区分好的理由与坏的理由或有效的论述与无效的论述的标准。
·将法律论证理论视为理性商谈的一种特殊情形。
康德
·在规范性科学中只是明证化（Evidierung）或可信化（Plausibilisierung）,而非证实（verfikation）。
韦伯
·在目的合理性（Zweckrationalität）和价值合理性（Wertrationalität）中对经验与规范性作出区分，价值合理性只具有调整的意义，而根本无法经受科学程序的检验。
波普尔
·只认可演绎逻辑，以此出发断然拒绝规范性认识的可能性；那这是“意见”。
II 认识的对象
根据康德哲学，人类理性无法充分和完全把握自体，我们能确知的只有直观与思维的形式，而非它们的内容。那么，研究内容的学科就不是真正的科学吗？只有将数学上的精确性视为所有学科之本质特征的人才会这么想，但这并不正确。（法学的科学性之讨论，详见第三章）
哪些方法适合于一门科学，因而对它来说是“理想的”，取决于它的形式客体。“实质客体”（Materialobjekt）指的是一门学科的研究从整体上所指涉的具体实然者（例如人或者法律）。相反，“形式客体”（Formalobjekt）是一种特殊的考量，借此一门科学来观察这个整体（如人的骨架或证据法）。因此，以因果律为研究方法的自然科学，无法解释由合目的性、意识与妥当感支配的现实。哲学拥有最广泛的形式客体：实然的整体，并协调着作为具体科学的深层认识，后者研究的只是部分现实领域。哲学和具体科学之认识都是不完整和不充分的，但这并不意味着，我们的认识只可能指涉事物的现象，而不可能指涉现实本身。一种认识可以是真的，无需它在每个角度看来对于现实都是充分的，也无需清晰无疑地去把握其对象。
因此，规范性领域的认识并不显现出像数学或自然科学那样的可信度，通常也不存在唯一正确的决定。这并非来自人类认识能力的局限，而主要是因为规范性科学的“对象”，论证学与商谈理论可能在此难以获得共鸣。
考夫曼的认识是：法律获取的核心并非（将案件事实）涵摄于制定法之下获得结果（的过程），它毋宁受制于或多或少数量众多之论据的有序合力。具有根本性的不是涵摄，而是论据。阿尔敏·考夫曼也持类似观点：“或许我们必须研究另一种论证的方法论，它能使得法律科学更充分地成为它所追求的那种价值学。或许我们必须做的不是能充分证明的可信度，而是满足于去研究和获得关于说服力的程度性原则（Maßprinzip der Plausibilität），容忍这种危险，即两个具有同等恰当说服力的法律内容彼此排斥。”未能遵照这一点的方法论和法律商谈都具有极大缺陷，因为它们并没有把握住现实。
III 理想价值认识的三大基本原则：真理理论
规范性和价值领域中的认识在什么条件下才是可能的？该问题的回答应以理性原则（Vernunftsprinzip）为出发点，该原则指明，理性在其所有活动中都必须经受批判。由此产生出实践（规范性）商谈的三大支柱：论证原则、共识原则（或聚合原则），以及可误性原则。
按照论证原则（Argumentationsprinzip），理性商谈由一个自由论证的共同体组成，在其中所有论述都是被允许的。皮尔士提出的这种自由研究与论证共同体的观念只具有调整性理念（regulative Idee）的性质，它主张一种论证重构意义上的效力。当所有相关的理由都被考虑到，且在理解这些理由的基础上所有人都会赞同某个观点，那么一种认识就是真的。真理与主体间性密不可分。
论证原则需要共识原则（Konsensprinzip，或聚合原则, Konvergenzprinzip）和可误性原则（Fallibilitätsprinzip）来补充。后者认为，没有任何共识是终结性的，即原则上每个命题、推论或者论证原则都是可修正的，仅共识原则本身（“没有任何达成的共识是终结性的”）是例外。
人们不能止步于可误主义而必须展开论证。根据批判理性主义（der Kritische Rationalismus），终极地与必然地证明一个命题是不可能的。相反，在很大范围内有可能来证伪命题、反驳理论，只要指明它们与事实不符即可。再进一步，如果从长远的角度看，一个命题、假设、理论及类似的东西无法被证伪，那么假定其为真就是正当的，因为它长期以来消除了我们的错误。以“开放社会”之结构模式和“理论多元主义”的视角观之，波普的批判理性主义带来了重大进步。但实践科学的任务不仅在于证伪，它还必须要证立。对此而言，归纳是必不可少的。而且，虽然所有为了证立命题而引述的论据都是可修正的，因而不会导向终极性的证实，但也不能因此诉诸永恒的怀疑论，每个商谈参与者都必须原意接受论述的某种已得到辩护的“饱和度”（eine eingetretene “Stättigung” der Argumente）。
共识在多大程度上能够是真的，还涉及到真理理论（Wahrheitstheorien）。
传统的真理符合论（Korrespondenztheorie）主张，真理为事实与理智的相符。哈贝马斯认为符合论包含着自我矛盾，现实只是我们用关于事实之命题来维系的意义，以及作为所有事实之整体的世界，所以命题与现实之间的符合关系反过来只能通过命题来确定。
真理共识论（Konsensustheorie）认为，问题的关键不在于真理与某事物之间的关系，而在于命题间的关系。对它的主要反对意见在于，它使发现真理的活动成为纯粹的内在行为，即在只达成形式正确意义上的一致见解的情况下，它也能用来将谎言与“制定法的不法”正当化为真的。每个命题只是复现了提出命题者的观念形象，因此该反对意见实际上并没有提出什么分歧，还将混淆一个命题的形成（这对于证明价值而言很重要）与那个命题的内容（这对于真假很重要）。真理共识论之商谈只能用来确认一种在形式正确的意义上可以成立的共识，但无法确认某事物的真值（正确性）。共识不具备创造真理的能力，至多包含着关于内容正确性的某些推定（其前提是，商谈参与者具备必要的专门知识与经验）。
真理聚合论（Konvergenztheorie der Wahrheit）则从内容上来确定事物的真值，并将它扩展为聚合模式，以获得实质性的结果。它认为，某个命题的真值或正确性的内在标准，不在于共识的形成，而在于这样的情形：多个彼此独立的主体面对相同的（无歧义的）对象得出了事实相聚合的认识。它的基础在于：在每种认识中，主体要素来自不同的渊源，相反，客体要素来自同一个实然者。主体要素是相互弱化或者自我废止的，而客体要素将所有人引向实然者的统一点，并确保它得到证立。因此，聚合不是主体想法的简单堆积或一种“通说”，而是将来源于不同主体并彼此独立的关于同一个实然者的不同认识带入一致（Ineinssetzung）。它不仅是获得具体知识的手段，也是一种真理的标准，并与实用的可误主义（pragmatischer Fallibilismus）相协调。聚合论联结了符合论与共识论的片面真理，由此将它们导向统一。对聚合论的反对意见可能在于，程序性标准与事实性标准之区分具有困难，但这种主客二分图式意义上的抽象和一般性之分割，在非实体性领域（关系性与涉及人的领域）并不可能存在。因此，聚合论无法界定这样的标准，而只能在具体的法律获取程序中描述出保护实际事物免受纯思考干扰的事实。对实际事物进行保护的最重要的确认手段就是共识，但支持共识能产生真理的理由并不在于共识本身，而在于作为真理（正确性）固有标准的聚合。沃尔夫冈·瑙可（Wolfgang Naucke）也曾认为，“共识是正确法的来源，正确法是共识的界限”。
IV 个案比较与可普遍化原则
法律获取的核心行为是一种个案比较（Fallvergleich）或者案件之间的等置，这离不开规范、规则或比较中项（tertium comparationis）。否则，人们无法确定比较的是哪些案件，离开规范的比较将是偶然、任意和无方向的。（例：6岁儿童和20岁年轻人的比较）
个案比较涉及到认识论的一个基本问题，即命题、推论、规范的可普遍化问题（平等原则）。具体而言，一般性的事物以何种方式存在？它存在于具体事物之前还是之后，抑或它是在具体事物中被实现的吗？对可普遍化问题的讨论，不能仅集中于形式，还要讨论事物。虽然可能不存在终极有效的答案，但人们仍可去追求一种有说服力的、也存在风险的答案。可普遍化要求某个程序的可重复性，因此，在发掘相似案件时应当详述其典型性。具体而言，使个案的相关特征向着规范予以抽象化与普遍化，使其适应规范；使抽象规范向着个案解释和具体化，使其适应实然。由此，受规范限定的案件丧失独特性和唯一性，而成为典型案件或先例。
可普遍化原则与归纳、类比、设证、决断和权力的关系，也值得思考。如，是否存在一种有效的归纳推论，可普遍化原则是否也适用于类比，等等。
形式论证理论规避了上述规范领域中的困难，这将极大地削弱它的说服力及其对实践的意义。形式理论将所有的实质问题托付给政治去处理，这是法哲学的一种令人惋惜的自残行为。考夫曼认为，法哲学的任务恰恰在于对这些（内容的、实质的）困难作理性分析，从而向实务工作者指明，在法律获取程序中，错误论证以及法官专断的危险潜伏在哪里。
另外，也存在一些生活事实无法被普遍化，无法借助“合法-违法”的范畴予以评价，即“法外空间”（rechtsfreien Raum）或“法律评价外的空间”。这并不意味着相关案件不受法律调整，而是未被规范化或评价，行为人的行为是“未被禁止-未被允许”的。（诊所医生案）
除此之外，我们在进行评价、规范化和判断的地方，终究需要一种可普遍化的伦理学与法哲学。立法者也必须在实践中掌握可普遍化原则。（对此，后面章节仍将论及）。
扫码关注我们
关注案例丨关心法治
札记旧锦
“判例与法治”读书小组
指导老师：孙海波
李璐（译者序和前言）；安雯雯（第一章第一节和第二节）；肖毅（第一章第三节至第六节和第二章）。
目 录
译者序和前言
第一章 涵摄模式批判
I 讨论现状
II 类比于设证
III 法律获取程序中的理性要素与非理性要素法律获取程序中的理性要素与非 理性要素
IV 方法论综合主义
V 例证V
VI 术语界定：法律适用、法律发现、法律获取
VII 小结
第二章 认识论的基本问题
I 规范命题的真值（正确性）问题
II 认识的对象
III 理性价值认识的三大基本原则：真理理论
IV 个案比较与可普遍化原则
译者序和前言
《法律获取的程序——一种理性分析》（Das Verfahren der Rechtsgewinnung）是德国学者阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufman）晚年的代表作，由中国政法大学法理学研究所教授雷磊所翻译，是考夫曼教授关于法学方法论（法律获取理论）终其一生之思考的提炼和结晶。
阿图尔·考夫曼是德国当代著名法哲学家与刑法学家，前慕尼黑大学法学教授。考夫曼教授师从著名法哲学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch），是法学方法论领域诠释学进路的代表，著有《类推与“事物本质”》、《法律哲学》、《当代法哲学与法律理论导论》（主编）等书。
法律获取，即法律适用主体针对具体的涉法事实寻找应当适用的法律规范的过程。其中法律获取程序或者说方法主要有四种，演绎、归纳、设证和类比。本书在阐释规范领域的认识论和科学理论的基础上，对法律获取的四种主要程序或者说方法及其关系进行分析。考夫曼教授批判传统涵摄模式并论及了法律获取过程中法官的认知与决断、理性与意志之间的关系。
在实证主义时代，涵摄（Subsumtion）在法律获取程序中扮演者核心角色，而在当代法学方法论中则不然。没有人能精确地说出，用以“发现”法的核心行为是什么。传统的涵摄模式以简单的演绎推理——三段论为代表，即具体的案例事实（Sachverhalt），置于法律规范的要件(Tatbestand)之下，从而获得一个已确定的法律结论的一种思维过程。传统的涵摄模式要求法律获取的全过程都具有必然的三段论形式的理性。
虽然对法律现实了解的人也难以假定会存在别的情形，但对法律获取程序理性地分析意味着，对法学方法的非理性要素也要坦率地进行理性分析。这种“理性的”方法分析如果不熟悉所有的非理性要素，就只是表面上的理性，绕过了现实，对于实践并没有太大的帮助。因此法律获取程序不完全是理性的，这点在法学方法论中少有争议。法律获取不能像计算机一样，通过输入数据后进行格式化的计算而得出结果。所以本书将分析法律获取程序中的理性要素与非理性要素，尽可能准确地确定法律获取时的风险来源，哪些步骤是确定的，哪些是不确定的，那里存在决断权力与任意的侵入口。
考夫曼认为，法律获取的核心行为不是涵摄，而是个案比较（Fallvergleich）：即将待解决案件与那些肯定受相关规范调整的案件进行等置（Gleichsetzung），也就是类比。在考夫曼的理论中，类比（Analogie）占据着十分显眼的位置。他并不仅仅在推理手段的意义上来理解类比，即“作为方法的类比”，还是一种可以追溯到“亚里士多德—托马斯主义”的哲学传统中去的本体论的意义来理解类比，即“作为存在的类比”。考夫曼提出，类比是规范与实施的相互调适，法是一种实然与应然相对应的关系型范畴，所以法在本质上就是类比式的。
在阅读本书时，需要关注考夫曼的理论背景。德国的方法论传统按照罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的观点分为前后相依的四种近路，即传统进路、诠释学进路、分析性进路和解构性进路。按照这个分类，考夫曼教授属于诠释学进路的代表之一。他与其他人一起将哲学诠释学的基本思想，这里指汉斯-格奥尔格·伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）的本体论诠释学，在法学领域进行了全面的应用和转化，对一些基本的方法论假定提出挑战，在德国产生了相当大的影响。
但比起通过引入哲学概念“本体论”来介绍法学方法论，本书更多是关注与类比或者说等置的非逻辑推论性质以及其对于法官法律获取活动的影响，也更加关注个案比较的技术性因素。但是类比并不是孤立的，它与设证、归纳与演绎（涵摄）相伴出现，方法论绝不排斥涵摄，而只是让它来发挥它事实上所能发挥的功能，文章将阐明这四种要素如何配合发挥作用。
正如考夫曼在书尾处援引尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）之语所指明的：科学知识无法通过单独行动，而只有通过合作性的努力才能获得。在法学方法论领域，“要做的工作还有很多”，这项工作是任何一个个体所无法独立完成的。本书的结论将根据认识论与逻辑的基本立场来得出。考夫曼教授通过这本书给出他认为代表正确方向的路标，号召尽可能多的人一起走上这条道路。
第一章 涵摄模式的批判
I 讨论现状
在本节中，考夫曼对惯常意义的方法理解涵摄模式在法律获取程序中的地位提出质疑和批判，并提出在法律获取中，要对先于演绎-涵摄的程序中获取新知的观点。此外，考夫曼在本节中概括了目前学界对涵摄的态度。
1.什么是涵摄模式？
惯常意义上的涵摄模式是指，法官仅能通过将案件涵摄于制定法规范之下，并通过三段论的演绎推理模式得出案件的结论。在法律思维过程当中，“涵摄”的意义是把通过法律用语所指称的一般概念等同于具体的情景要素。通常情况下它实际上是一种同等评价（Gleichbewertung）,也就是说，是从当前案情的角度对发来的意义范围的衡量和精确化。（齐佩利乌斯《法学方法论》S141）。这一惯常意义上的涵摄模式是在19世纪概念法学的背景下提出的，惯常意义上的涵摄模式具有以下几个特征：首先，这一涵摄模式要求法律体系具有“逻辑的完备性”，若承认制定法中存在漏洞，则无法将具体案件涵摄于制定法规范之下；其次，涵摄模式对于法官解释，偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量。将法律上的涵摄与数学上的涵摄等同处理，认为社会上可能发生的各种问题，只须将各种法律概念，像“数学公式”般地演算一番，即可导出正确答案。最后，在这一涵摄模式之下，法学只是一项理论的认识活动，法官无须进行价值判断。
2.本书研究的主要问题
考夫曼指出，如果将法律的适用过程简单概括为上述的涵摄模式的话，那么每个法律适用的过程就一定能得出某个必然的结论。但将其如书中所例举的，能否将传真件与《刑法典》第267条所规定的伪造证书罪予以同等评价要在涵摄之前进行判断。仅在将个案中的传真件与伪造证书罪之中的证书同等评价后，涵摄才能得出必然的结论。因此，考夫曼认为，涵摄之前的程序更为重要。在上述例子中，涵摄之前的程序是分析个案中的传真件与抽象法律规范之间的证书能否等同处置的问题。将传真件这一事实涵摄于《刑法典》中规定的“证书”这一法律规范中，一方面须法律规范之含义内容明确化，另一方面必须将成为适用对象之事实加以确定。因此，考夫曼指出，本书的根本关注点之一在于：先于演绎-涵摄的程序涉及哪些东西？它的结构如何？它具有什么样的承载能力？
3.对涵摄的批判
考夫曼指出，现在的情形是，大多数当代一流的知名法学方法论学者不再认为，涵摄是包治百病的灵药了。涵摄是法律获取之核心行为的观点不再站得住脚，同样也因为有大量的超越涵摄的标准进入到了方法论之中。（本书，S3）
虽然在专业课程中，还总是会听到“请您正确涵摄（Subsumtion）！”但涵摄在分析完所有的事实与规范后的最后一步：即决定涵摄或者不涵摄。在此之前需要对大前提中的法律规范的具体化，以及对适用对象事实的确定则更为重要。因此，通过涵摄是无法获得司法判决的，某种意义上它只是确认了已获得的法律结果。作为演绎的涵摄只是一种事后的正确性控制机制（nachträgliche Richtigkeitskontrolle），即著名的“波普尔标准”意义上的机制。波普尔标准指的是“从实验中证伪”的评判标准，他的“可错性原则”推演出，真不能被证明，只有伪可以被证明。例如，例如，人们在检测100万头绵羊后得出“绵羊是白色的”这一理论，然而检测之外，只要有一只黑色的绵羊存在，即可证明前面的理论错误。谁又能无穷无止地检测绵羊，以证明“绵羊是白色的”理论的绝对无误呢？按照波普尔的观点，人们在涵摄过程中并未注意大前提和小前提中可能存在的问题，而对其不假思索地进行适用。他们忽视了先于涵摄的程序行为，只看到了涵摄。
考夫曼认为，如果通过涵摄模式获得准确的法律认知对法学方法进行绝对的支配可能会丧失了多样性、多元性、丰富的生动性以及法律获取的特定的人情内涵。因为这种臆想出的理想是将法官视为计算机，他只是完美地掌握着涵摄，进行“0和1”、“非此即彼”的二值运算的计算机，而不熟悉“或多或少”、“亦此亦彼”。但与之观点不同的是杨仁寿老师，杨老师认为，涵摄与演绎的逻辑，并非同一，而系平行（Parallelität）,如将二者等同，即不免令人误以为法官对于法律之适用，不过类似计算机，进行逻辑推论而已。（杨仁寿：《法学方法论》S37）
4.对涵摄和演绎推理关系的讨论
由上可知，杨老师和考夫曼对涵摄与演绎推理有着不同的理解。为此，我们对这二者之间的关系进行了一下讨论。
（1）同一说
在本书中，考夫曼不区分演绎和涵摄，“涵摄是最简单和最确定的三段论，也就是演绎”。（《法律获取的程序》，第1页）
（2）演绎包含涵摄
从较宽泛的意义上理解演绎，认为类比推理的第三步本质上就是演绎，这区别于涵摄中直接以制定法规范为大前提的演绎。
（3）涵摄包含演绎
从较宽泛的意义上理解涵摄，认为涵摄包括事实和法律相互调适的整个过程，法律解释、类比等发现大前提的方法都包含在内，演绎只是其中的最后一环。
（4）演绎和涵摄相互交叉
演绎中的芭芭拉模式运用于司法，便是典型的涵摄，当然逻辑意义上的演绎还包括其他模式，也可能在其他领域中运用。另外，若从宽泛的意义理解涵摄，它也可能包括除演绎之外更丰富的内容。
（5）演绎和涵摄并行
此种观点下的涵摄与演绎推理的的目的与功能不同。涵摄，就是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程，将事实涵摄于法律规范，检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生该规范所规定的法律后果。在此意义上，涵摄的目的实际上是根据案件事实，确定应予以适用的法律规范。而演绎推理则是在涵摄完成后的下一步，即通过涵摄筛选出的大前提和小前提运用演绎推理的逻辑规则得出结论的过程。
II 类比于设证
上一节中，考夫曼对涵摄模式进行了批判，并提出应关注涵摄前的法律获取程序。在本节中，考夫曼对涵摄前的两个法律获取程序的要素——类比于设证进行说明。
1.类比
考夫曼认为，类推一直是人类认识（包括法律认识）的重要方法。所有的法律认识和法律解释本质上都是一种类推。考夫曼主张，每个法适用或法律发现依其本质，并非形式的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推的过程。（考夫曼，《类推与事物本质》S61）。考夫曼认为，所谓涵摄无非就是一种内在构成要件的类似推论。因此，在简单的没有疑问的案例中，规范事实与生活事实的类似性一目了然，以致人们——特别是有经验的法律人——理科将这种类似性理解为相同性。（同上，85页）。许内曼赞同考夫曼将法律过去称为事实与规范的同化。
2.设证
设证推理（又称溯因推理）是由美国实用主义哲学家皮尔斯创立的一种逻辑形式，这种推理从已知的某个结果出发，试图确定与其相关的解释，所以常常被称作是寻求最佳解释的推理(inference to the best explanation)。设证推理的根本特点是：前提真和结论真之间的关系是有条件的。一开始要假定被解释项的命题为真，设证推理的核心是推理者发现可以解释被解释项的假说（是众多可选择项的一种），设证推理有重要的认识论价值，它是一个创造性过程，但创造过程仍受理性的制约。设证推理或许可以在制定法的解释中予以适用，在规范依据现实因素尽可能予以具体化的过程中予以适用。
III 法律获取程序中的理性要素与非理性要素
演绎并非法律获取程序的主要部分，它还涉及其他要素，如归纳、设证、类比、决断与权力。问题接踵而至，它们出现在法律获取程序的哪个阶段、与逻辑推论有何关系、确定性如何、直觉和法感（Rechtsgefühl）也发挥作用吗？因此，考夫曼将先对逻辑推论的原理予以阐明。（第四章、第五章）
法律获取程序的科学性并不在于将所有非理性要素都掩盖起来，而只能在于对非理性要素也坦率地进行理性分析。
IV 方法论综合主义
法律适用（Rechtsanwendung）与法官的法律发现（richterliche Rechtsfindung）不存在本质性的差别，而更多涉及制定法延展的程度。许内曼认为，只有当法律发现在同一种语言（日常语言或法律语言）内进行时，上述观点才是正确的。考夫曼肯定这种区分，但仍认为二者不具有本质区别，而只是在制定法延展程度上存在不同。（对《类推与“事物本质”：兼论类型理论》的观点表达有所修正）
方法论综合主义并非“自由地对所有可用的解释标准加以选择，并声称其中一个标准对手头的案件而言具有拘束力”。考夫曼对方法论综合主义的理解更侧重于法律解释与法律续造之间的关系（即分离命题与流动性过渡命题），亦或者指后文的以个案比较为核心、兼有归纳、设证和演绎的法律获取程序。法律适用和法官的法律发现之间存在一种明显的互补关系，且它们之间的界限是高度流动的，这样才符合生活事实。而分离命题只是严格抽象化的产物，与生活相疏离，除非能够证明，法律适用的要素与结构不同于法律续造的要素与结构，或者完全不同于一般意义上的规范构造（Normbildung）。另外，演绎只是一种分析性的、无法扩展我们知识的推论。相反，类比则是一种比较，在待决案件（盐酸）与无疑涉及“武器”的案件（步枪、手枪、手榴弹）之间的等置中创造新知。
V 例证
《联邦最高法院刑事判例集》（BFHSt1,1）中的盐酸案，核心问题在于盐酸是否属于《刑法典》第250条意义上的抢劫罪加重情节所规定的“武器”。联邦最高法院对此作了肯定回答，其后立法者以该判决为契机修改了《刑法典》第250条。考夫曼认为本案在方法论上值得研究，并将之作为本书所主要讨论的例子。他也注意到，立法论与法学方法论之间显现出非常显著的对应关系，诺尔（Noll）更认为几乎所有的立法技术问题与程序都涉及一种“逆转的涵摄”。
VI 术语界定：法律适用、法律发现、法律获取
当待决案件受制定法调整时，涉及的是法律适用，一般以演绎为核心；当对于待决案件不存在制定法的调整，即制定法出现一种“违反计划的不完满性”（planwidrige Unvollständigkeit）时，涉及的是法律发现，需要运用类比、反向推论、自由的法官法律续造等方法来进行漏洞填补。不同于传统的方法论观点，考夫曼认为法律适用并非单纯的涵摄，而法律发现也同样涉及涵摄，即涵摄于“法官规范”之下。“法律获取”则用于统称二者，并在广义概念上也包括立法。
VII 小结
人们并未清晰意识到，法律获取中决定性的行为发生于涵摄之前，遑论这些行为是哪类行为、逻辑结构为何、是否涉及逻辑推论、是否拥有以及拥有何种拘束力。若这些问题未予清晰阐明，法学方法论可能并不具备学者们所主张的所谓理性。
本书推介“等置模式”（Gleichsetzungsmodell），并将之作为方法论程序的核心，与其它要素（设证、归纳和涵摄）一起发挥作用。
【本书的结构】
第二章 某些认识论问题之澄清
第三章 法律科学理论，尤其是法律科学或法学方法论的科学性是否意味着在法律获取程序中只能运用三段论这种必然性的逻辑推论
第四章 第五章 各种逻辑推论
第六章 涵摄模式与等置模式之间的对立
第七章 解释理论、法官的法律发现以及立法
第八章 方法选择以及法律商谈的优先性规则问题
第二章 认识论的基本问题
I 规范命题的真值（正确性）问题
问题：
·在规范性领域是否存在真正的认识？假如存在，认识的条件是什么？（或：规范性语句的真值性/正确性问题）
·经验性科学与规范性科学的合理差别何在？在规范上确认“a是好的”，与在经验上确认“a是红的”，具有一般的可信度吗？
·在规范性/价值领域是否普遍存在唯一正确的决定（eine und einzige richtige Entscheidung）？
观点之光谱（从可知论到不可知论）：
德沃金
·即使对于规范性领域，也只可能存在唯一正确的决定。但只有当我们成为“海格力斯”（Herkules）——一位拥有超人类认识能力的法律人——时，我们才能毫无疑义地发现它。
黑尔
·规范性命题与描述性命题具有同等意义上的可普遍性，与某个观察到的证据一样也存在某种价值证据（Wertevidenz）。
考夫曼
·我们的经验证实：在规范性和价值领域，也可能有合乎事实、方法论上可得、可证实或可明证的认识（知识）。
·经验性科学的对象是实体性的，规范性科学的对象是关系性的。
·在规范性领域始终不可能获得唯一正确的结论，原因不在于我们认知的局限性，而在于事实——经验性与规范性的对象不同。
阿列克西
·规范性命题虽然无法从经验上得到验证，但它们同样要提出一种正确性宣称（Anspruch auf Richtigkeit），也存在能够区分好的理由与坏的理由或有效的论述与无效的论述的标准。
·将法律论证理论视为理性商谈的一种特殊情形。
康德
·在规范性科学中只是明证化（Evidierung）或可信化（Plausibilisierung）,而非证实（verfikation）。
韦伯
·在目的合理性（Zweckrationalität）和价值合理性（Wertrationalität）中对经验与规范性作出区分，价值合理性只具有调整的意义，而根本无法经受科学程序的检验。
波普尔
·只认可演绎逻辑，以此出发断然拒绝规范性认识的可能性；那这是“意见”。
II 认识的对象
根据康德哲学，人类理性无法充分和完全把握自体，我们能确知的只有直观与思维的形式，而非它们的内容。那么，研究内容的学科就不是真正的科学吗？只有将数学上的精确性视为所有学科之本质特征的人才会这么想，但这并不正确。（法学的科学性之讨论，详见第三章）
哪些方法适合于一门科学，因而对它来说是“理想的”，取决于它的形式客体。“实质客体”（Materialobjekt）指的是一门学科的研究从整体上所指涉的具体实然者（例如人或者法律）。相反，“形式客体”（Formalobjekt）是一种特殊的考量，借此一门科学来观察这个整体（如人的骨架或证据法）。因此，以因果律为研究方法的自然科学，无法解释由合目的性、意识与妥当感支配的现实。哲学拥有最广泛的形式客体：实然的整体，并协调着作为具体科学的深层认识，后者研究的只是部分现实领域。哲学和具体科学之认识都是不完整和不充分的，但这并不意味着，我们的认识只可能指涉事物的现象，而不可能指涉现实本身。一种认识可以是真的，无需它在每个角度看来对于现实都是充分的，也无需清晰无疑地去把握其对象。
因此，规范性领域的认识并不显现出像数学或自然科学那样的可信度，通常也不存在唯一正确的决定。这并非来自人类认识能力的局限，而主要是因为规范性科学的“对象”，论证学与商谈理论可能在此难以获得共鸣。
考夫曼的认识是：法律获取的核心并非（将案件事实）涵摄于制定法之下获得结果（的过程），它毋宁受制于或多或少数量众多之论据的有序合力。具有根本性的不是涵摄，而是论据。阿尔敏·考夫曼也持类似观点：“或许我们必须研究另一种论证的方法论，它能使得法律科学更充分地成为它所追求的那种价值学。或许我们必须做的不是能充分证明的可信度，而是满足于去研究和获得关于说服力的程度性原则（Maßprinzip der Plausibilität），容忍这种危险，即两个具有同等恰当说服力的法律内容彼此排斥。”未能遵照这一点的方法论和法律商谈都具有极大缺陷，因为它们并没有把握住现实。
III 理想价值认识的三大基本原则：真理理论
规范性和价值领域中的认识在什么条件下才是可能的？该问题的回答应以理性原则（Vernunftsprinzip）为出发点，该原则指明，理性在其所有活动中都必须经受批判。由此产生出实践（规范性）商谈的三大支柱：论证原则、共识原则（或聚合原则），以及可误性原则。
按照论证原则（Argumentationsprinzip），理性商谈由一个自由论证的共同体组成，在其中所有论述都是被允许的。皮尔士提出的这种自由研究与论证共同体的观念只具有调整性理念（regulative Idee）的性质，它主张一种论证重构意义上的效力。当所有相关的理由都被考虑到，且在理解这些理由的基础上所有人都会赞同某个观点，那么一种认识就是真的。真理与主体间性密不可分。
论证原则需要共识原则（Konsensprinzip，或聚合原则, Konvergenzprinzip）和可误性原则（Fallibilitätsprinzip）来补充。后者认为，没有任何共识是终结性的，即原则上每个命题、推论或者论证原则都是可修正的，仅共识原则本身（“没有任何达成的共识是终结性的”）是例外。
人们不能止步于可误主义而必须展开论证。根据批判理性主义（der Kritische Rationalismus），终极地与必然地证明一个命题是不可能的。相反，在很大范围内有可能来证伪命题、反驳理论，只要指明它们与事实不符即可。再进一步，如果从长远的角度看，一个命题、假设、理论及类似的东西无法被证伪，那么假定其为真就是正当的，因为它长期以来消除了我们的错误。以“开放社会”之结构模式和“理论多元主义”的视角观之，波普的批判理性主义带来了重大进步。但实践科学的任务不仅在于证伪，它还必须要证立。对此而言，归纳是必不可少的。而且，虽然所有为了证立命题而引述的论据都是可修正的，因而不会导向终极性的证实，但也不能因此诉诸永恒的怀疑论，每个商谈参与者都必须原意接受论述的某种已得到辩护的“饱和度”（eine eingetretene “Stättigung” der Argumente）。
共识在多大程度上能够是真的，还涉及到真理理论（Wahrheitstheorien）。
传统的真理符合论（Korrespondenztheorie）主张，真理为事实与理智的相符。哈贝马斯认为符合论包含着自我矛盾，现实只是我们用关于事实之命题来维系的意义，以及作为所有事实之整体的世界，所以命题与现实之间的符合关系反过来只能通过命题来确定。
真理共识论（Konsensustheorie）认为，问题的关键不在于真理与某事物之间的关系，而在于命题间的关系。对它的主要反对意见在于，它使发现真理的活动成为纯粹的内在行为，即在只达成形式正确意义上的一致见解的情况下，它也能用来将谎言与“制定法的不法”正当化为真的。每个命题只是复现了提出命题者的观念形象，因此该反对意见实际上并没有提出什么分歧，还将混淆一个命题的形成（这对于证明价值而言很重要）与那个命题的内容（这对于真假很重要）。真理共识论之商谈只能用来确认一种在形式正确的意义上可以成立的共识，但无法确认某事物的真值（正确性）。共识不具备创造真理的能力，至多包含着关于内容正确性的某些推定（其前提是，商谈参与者具备必要的专门知识与经验）。
真理聚合论（Konvergenztheorie der Wahrheit）则从内容上来确定事物的真值，并将它扩展为聚合模式，以获得实质性的结果。它认为，某个命题的真值或正确性的内在标准，不在于共识的形成，而在于这样的情形：多个彼此独立的主体面对相同的（无歧义的）对象得出了事实相聚合的认识。它的基础在于：在每种认识中，主体要素来自不同的渊源，相反，客体要素来自同一个实然者。主体要素是相互弱化或者自我废止的，而客体要素将所有人引向实然者的统一点，并确保它得到证立。因此，聚合不是主体想法的简单堆积或一种“通说”，而是将来源于不同主体并彼此独立的关于同一个实然者的不同认识带入一致（Ineinssetzung）。它不仅是获得具体知识的手段，也是一种真理的标准，并与实用的可误主义（pragmatischer Fallibilismus）相协调。聚合论联结了符合论与共识论的片面真理，由此将它们导向统一。对聚合论的反对意见可能在于，程序性标准与事实性标准之区分具有困难，但这种主客二分图式意义上的抽象和一般性之分割，在非实体性领域（关系性与涉及人的领域）并不可能存在。因此，聚合论无法界定这样的标准，而只能在具体的法律获取程序中描述出保护实际事物免受纯思考干扰的事实。对实际事物进行保护的最重要的确认手段就是共识，但支持共识能产生真理的理由并不在于共识本身，而在于作为真理（正确性）固有标准的聚合。沃尔夫冈·瑙可（Wolfgang Naucke）也曾认为，“共识是正确法的来源，正确法是共识的界限”。
IV 个案比较与可普遍化原则
法律获取的核心行为是一种个案比较（Fallvergleich）或者案件之间的等置，这离不开规范、规则或比较中项（tertium comparationis）。否则，人们无法确定比较的是哪些案件，离开规范的比较将是偶然、任意和无方向的。（例：6岁儿童和20岁年轻人的比较）
个案比较涉及到认识论的一个基本问题，即命题、推论、规范的可普遍化问题（平等原则）。具体而言，一般性的事物以何种方式存在？它存在于具体事物之前还是之后，抑或它是在具体事物中被实现的吗？对可普遍化问题的讨论，不能仅集中于形式，还要讨论事物。虽然可能不存在终极有效的答案，但人们仍可去追求一种有说服力的、也存在风险的答案。可普遍化要求某个程序的可重复性，因此，在发掘相似案件时应当详述其典型性。具体而言，使个案的相关特征向着规范予以抽象化与普遍化，使其适应规范；使抽象规范向着个案解释和具体化，使其适应实然。由此，受规范限定的案件丧失独特性和唯一性，而成为典型案件或先例。
可普遍化原则与归纳、类比、设证、决断和权力的关系，也值得思考。如，是否存在一种有效的归纳推论，可普遍化原则是否也适用于类比，等等。
形式论证理论规避了上述规范领域中的困难，这将极大地削弱它的说服力及其对实践的意义。形式理论将所有的实质问题托付给政治去处理，这是法哲学的一种令人惋惜的自残行为。考夫曼认为，法哲学的任务恰恰在于对这些（内容的、实质的）困难作理性分析，从而向实务工作者指明，在法律获取程序中，错误论证以及法官专断的危险潜伏在哪里。
另外，也存在一些生活事实无法被普遍化，无法借助“合法-违法”的范畴予以评价，即“法外空间”（rechtsfreien Raum）或“法律评价外的空间”。这并不意味着相关案件不受法律调整，而是未被规范化或评价，行为人的行为是“未被禁止-未被允许”的。（诊所医生案）
除此之外，我们在进行评价、规范化和判断的地方，终究需要一种可普遍化的伦理学与法哲学。立法者也必须在实践中掌握可普遍化原则。（对此，后面章节仍将论及）。
扫码关注我们
关注案例丨关心法治
札记旧锦
