福田平《行政刑法》读书笔记（二）：行政法中的刑法规范
以下文章选自《青苗法鸣》
前言：本文是日本著名刑法学者福田平教授《行政刑法》一书读书笔记的第二部分，遵从原本的章节编排，预计总共将分为六部分。虽说题为读书笔记，但多少有些“名不副实”，在内容上更多的只是对原文的摘录和整理，而少有笔者自身的思考。
福田教授的《行政刑法》一书首次出版于1959年，距今已逾60年的时间，年代虽已久远，但丝毫不掩其体系的齐备完整和理论的详实精当，仔细品读想来亦足以一窥行政刑法园地的全貌。行政法和刑法的交错近来备受国内学界瞩目，福田教授的这本“小册子”是一块砥石也是一座路标，在夯实基础理论的同时，也在时时警醒自己思维的创获是否已经能够超越这60年前的成果。
整理者：项佳航，华东师范大学刑法学硕士生。
作者简介：福田平，1923年生于东京都。1947年毕业于东京大学法学部，毕业后成为东京大学研究生院特别研修生，导师是团藤重光教授，1950年任神户大学副教授，1958年任神户大学教授，1962年以论文《违法性的错误》获东京大学法学博士学位，1964年后历任东京教育大学文学部教授、一桥大学法学部教授、法学部部长，1987年任东海大学法学部教授。福田平教授的代表专著有：『違法性の錯誤』成文堂1960年版；『行政刑法』有斐閣1959年初版；『目的的行為論の基礎』有斐閣1967年版；『目的行為論と犯罪理論』有斐閣1999年版。
行政法中的刑法规范
一、行政法中的刑法规范与罪刑法定主义
（一）行政法中的刑法规范与罪刑法定主义
“无法律规定则无犯罪，无法律规定则无刑罚”（Nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）。这一标语昭示了罪刑法定是近代刑法的帝王原则。日本宪法第31条规定“未经法定程序，任何人不得被剥夺生命和自由，也不得被科处其他刑罚”。第39条前段规定“任何人若其行为在实行时属于合法行为……则不能被追究刑事责任”。因此，在日本犯罪与刑罚应该由法律明确规定。即便是行政法上的刑法规范也不能有例外。
在明治宪法的基础上，刑事处罚可以广泛地被交与行政命令来加以规定，但是根据现行日本《宪法》第73条6号但书规定“除非有法律特别规定，否则行政命令不得设立罚则”，禁止将概括性地将罚则的设立委托给行政命令。然而，事实上《地方自治法》第14条5项将刑事处罚的设立概括性的委托给条例，关于其合宪性是存在争议的。但大多数学者认为由于条例是由地方议会经过民主程序制定的，而与行政命令及其以下的其他命令有所不同，因此其仍具有合宪性根据（团藤、田中、柳濑）。
（二）对行政法中的刑法规范的解释
基于罪刑法定原则的要求，禁止对刑法进行不利于被告人的类推解释。而且不容许对只违反了不成文的规范的行为加以处罚。但这也不意味着对于刑法条文只能进行文理解释，因为对刑法的解释的目的是认识刑法法规的规范意义，而单纯通过文理解释不能实现这一目的，因此仍然需要使用目的解释、扩张解释、限缩解释等解释方法。
但对于行政法中的刑法规范的解释能否适用以上解释方法是存疑的。虽然在战争时期对于《经济管制法》的解释允许类推，但是如今基于罪刑法定原理应该对此加以禁止。由于行政法上的刑法规范具有其特殊性，故更应重视在对一般刑法的解释过程中已被广泛使用的目的解释。即行政法上的刑法规范以违反保障行政目的实现的行政法规的行为为规制对象。原因在于：
第一，由于行政法上的刑法规范将违反了与错综复杂的行政活动相关联的行政法规的行为作为规制对象，故其构成要件在大多数情况下都是概括抽象的，因此通过目的解释的方法发现规范的含义就非常必要。
第二，行政法上的刑罚法规以与市民社会的基本生活秩序相区隔的派生生活秩序为规制对象，因此在条文规定的用语上，词汇的含义往往与日常含义有所不同，而这仅通过立法技术是无法消除的，故应该通过目的解释探寻词汇真正的含义。
二、行政法中的刑法规范与刑罚总则之间的关系
由于行政法上刑法规范的特殊性，其是否需要受到刑法总则中相关原则的拘束乃是一重大问题。一般来说，行政法上的刑罚法规也需要受到刑法总则的调整，但是根据日本《刑法》第八条的规定：“本编（总则编）之规定，于其他法令有规定之罪，亦适用之。但其他法令有特别规定者，不在此限”，而且事实上也存在大量的排除刑法总则适用的规定。
排除适用责任能力规定的有：《专卖法》第七十八条、《食盐专卖法》第五十四条；排除适用从犯减轻量刑规定的有：《所得税法》第七十三条、《继承税法》第七十三条；排除适用共犯规定的有：《船舶法》第二十九条等。
问题在于未进行明文特别规定的情形下，对于行政法上的刑法规范还能否适用刑法总则的相关规定。对此，存在“限于明文规定说”和“可通过解释排除适用说”的对立。前说的展开以《刑法》第八条为依据，将“特别规定”限于明文规定。对此，后说认为行政法规上特别规定的制定方式极不统一，因此不能仅仅将“特别规定”局限为“明文规定”，而是还应该包括在考察法律的宗旨后，基于行为性质可以解释出其具有特殊性的情形。
由于行政刑法与固有刑法在适用原理上存在差异，而根据《刑法》第八条的规定对固有刑法的相关原则加以排除的情况下，立法者应该根据行政法规的特殊性来设立相应的规定以对一般刑法原理加以修正。但事实上，特别规定的制规定形式是不统一的，甚至就同一性质的行政犯也会存在有的明文设立了特别规定，而有的没有的情况。在没有直接明文规定的情况下，仅仅以立法的宗旨、规范的精神为理由来扩大刑罚的处罚范围的做法，显然违反了罪刑法定主义的禁止类推原则。相反，由于缩小刑罚的处罚范围与罪刑法定之间没有关系，所以在这种情况下，即便没有明文的特别规定，通过对法条特性的考察，而限制排除刑法总则的规定的做法是被允许的。
此外，需要注意的是所谓“特别规定”，也并不仅仅只是明文排除刑法总则规定的适用的情形，还包括从规定自身的解释（文义范围内的目的解释）出发能够排除刑法总则规定的适用的情形。
三、行政法中的刑法规范与限时法
（一）限时法的问题
关于行政刑法上的刑法规范的时间效力应该适用刑法的一般原理。关于刑法的时间效力，虽只有《刑法》第六条规定：“犯罪后之法律有刑之变更时，依其轻者。”，但从该规定的宗旨出发，虽然在行为时有对某一行为加以处罚的刑罚法规，但是在裁判时该法规被废止的情形下，不能处罚该行为，在诉讼程序上应该免于起诉。然而在法规中为了一时的需要而制定的情况却不在少数。此种法规在经过一段时间或相关情形已经消失后就会被废止。此时按照上述的刑法原理，就会产生在法规被废止后，对于在法规有效期内的违反行为就不能再加以处罚的问题。即所谓的限时法（Zeitgesetzod temporäres Gesetz）问题。
（二）限时法的意义
对于限时法的效力，换言之，对于具有限时法性质的法规的意义，存在不同的见解。需要注意的是，在日本并未有意识地区分限时法的意义与限时法的效力，常常将怎样的法规属于限时法的问题与法规失效之后的追及效力的问题混同讨论。
1.认为规定了一定有效期间的法律是限时法的学说
根据此说，日本的限时法有《重要产业管理法》、《临时资金调整法》、《国际供给不足物资等需给调整临时措施法》；此外还有德国《刑法》第二条第三项；希腊《刑法》第三条。
由于日本并无像德国《刑法》第二条第三项这样的一般规定，因此对于限时法的效力在理论上存在不同的见解。
（1）由于没有上述的一般规定，所以只有像《重要产业管理法》这样有具体的同含义的特别规定的情形才具有追及效力；在无此种特别规定时，随着有效期间经过后就不能再适用该法律（木村、团藤）。
（2）只有在法律规定了如上述德国《刑法》第二条第三项这样的一般规定后，才应该在有效期间经过后，处罚期间内的违反行为（小野、草野）
2.除了规定了一定的有效期间以外法律内容还包含了一定时间内的事件的法律也是限时法的学说。
即便是像这样宽泛地理解限时法，也并非都认可其废止之后具有追及效力。基于此一立场的多数说认为，应该区分“因为与违反行为的可罚性相关的法律见解的变更而导致的限时法的改废”和“单纯因为事实关系的变化导致的限时法的改废”这两者，前者说明对于改废前的行为本身就是不值得处罚的，而后者则说明改废前该行为具有可处罚性（动机说，Motiventheorie）（Frank、Hippel、牧野、草野、田中）。
（三）空白刑法的效力
所谓“空白刑法（Blankettstrafgesetz）”，是指作为刑罚条件的构成要件的全部或部分规定被委托给行政命令或行政公告来加以补充而其本身残留有空白的刑法条文。空白刑法多见于经济法规范中。
关于空白刑法的效力与前述的限时法并无不同。例如，在《经济管制法》关于管制价格的法规中，由于可以预想到随着经济情况的变化将会频繁地修改指导价格的规定，便将其委托给行政公告来处理，从这一意义上来说空白刑法也具有随着暂时的目的而变更的性质。故从上述将为一时的需要而制定的法律作为限时法的立场来看，其亦属于限时法。因此在空白刑法变更废止的场合，对于变更废止之前的违反行为是否需要处罚的问题，就应作为限时法的问题来讨论。
1.关于临时限制马的移动的判例（大判昭和13年10月29号刑集17卷853页）：限制马匹的移动的法律将限制马匹的移动的权限委任给了政府，并规定了违反这一限制的处罚。被告人的行为在行为时根据违反了省令上的移动限制。但在裁判时又不再违反改正之后的省令。本案中由于省令的改正使得行为不再满足全部的构成要件，因此应该免于起诉。
2.违反进出口物品临时管制法的判例（大判昭和15年7月1号刑集19卷401页）：实施违反管制价格的行为后，行政告示被修改的情形，应该适用行为时的旧行政告示。不过日本大审院在此一判例中采取了和前一判例不同的态度的原因是不明确的。
判例将行政命令、行政告示的变更视为是法规的变更作为前提，进而认为作为空白刑法的《经济管制法》根据一时的需要而修改的做法可以将其视为是限时法。虽然对于补充空白刑法的告示的性质为何有所争议（田中：将告示的变更就作为法律的变更；小野：告示的变更并非是法律的变更，因此不能适用刑法第六条的规定），但是在依据告示来补充空白刑法时，告示便有了刑法法规的性质（木村）。不过，在该补充空白刑法的告示的变更并非是构成要件本身的变更，而不过是单纯的作为构成要件的事实的变更的场合，其便与《刑法》第六条的“刑罚的废止”问题毫无关系（团藤、木村）。
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福田教授的《行政刑法》一书首次出版于1959年，距今已逾60年的时间，年代虽已久远，但丝毫不掩其体系的齐备完整和理论的详实精当，仔细品读想来亦足以一窥行政刑法园地的全貌。行政法和刑法的交错近来备受国内学界瞩目，福田教授的这本“小册子”是一块砥石也是一座路标，在夯实基础理论的同时，也在时时警醒自己思维的创获是否已经能够超越这60年前的成果。
整理者：项佳航，华东师范大学刑法学硕士生。
作者简介：福田平，1923年生于东京都。1947年毕业于东京大学法学部，毕业后成为东京大学研究生院特别研修生，导师是团藤重光教授，1950年任神户大学副教授，1958年任神户大学教授，1962年以论文《违法性的错误》获东京大学法学博士学位，1964年后历任东京教育大学文学部教授、一桥大学法学部教授、法学部部长，1987年任东海大学法学部教授。福田平教授的代表专著有：『違法性の錯誤』成文堂1960年版；『行政刑法』有斐閣1959年初版；『目的的行為論の基礎』有斐閣1967年版；『目的行為論と犯罪理論』有斐閣1999年版。
行政法中的刑法规范
一、行政法中的刑法规范与罪刑法定主义
（一）行政法中的刑法规范与罪刑法定主义
“无法律规定则无犯罪，无法律规定则无刑罚”（Nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）。这一标语昭示了罪刑法定是近代刑法的帝王原则。日本宪法第31条规定“未经法定程序，任何人不得被剥夺生命和自由，也不得被科处其他刑罚”。第39条前段规定“任何人若其行为在实行时属于合法行为……则不能被追究刑事责任”。因此，在日本犯罪与刑罚应该由法律明确规定。即便是行政法上的刑法规范也不能有例外。
在明治宪法的基础上，刑事处罚可以广泛地被交与行政命令来加以规定，但是根据现行日本《宪法》第73条6号但书规定“除非有法律特别规定，否则行政命令不得设立罚则”，禁止将概括性地将罚则的设立委托给行政命令。然而，事实上《地方自治法》第14条5项将刑事处罚的设立概括性的委托给条例，关于其合宪性是存在争议的。但大多数学者认为由于条例是由地方议会经过民主程序制定的，而与行政命令及其以下的其他命令有所不同，因此其仍具有合宪性根据（团藤、田中、柳濑）。
（二）对行政法中的刑法规范的解释
基于罪刑法定原则的要求，禁止对刑法进行不利于被告人的类推解释。而且不容许对只违反了不成文的规范的行为加以处罚。但这也不意味着对于刑法条文只能进行文理解释，因为对刑法的解释的目的是认识刑法法规的规范意义，而单纯通过文理解释不能实现这一目的，因此仍然需要使用目的解释、扩张解释、限缩解释等解释方法。
但对于行政法中的刑法规范的解释能否适用以上解释方法是存疑的。虽然在战争时期对于《经济管制法》的解释允许类推，但是如今基于罪刑法定原理应该对此加以禁止。由于行政法上的刑法规范具有其特殊性，故更应重视在对一般刑法的解释过程中已被广泛使用的目的解释。即行政法上的刑法规范以违反保障行政目的实现的行政法规的行为为规制对象。原因在于：
第一，由于行政法上的刑法规范将违反了与错综复杂的行政活动相关联的行政法规的行为作为规制对象，故其构成要件在大多数情况下都是概括抽象的，因此通过目的解释的方法发现规范的含义就非常必要。
第二，行政法上的刑罚法规以与市民社会的基本生活秩序相区隔的派生生活秩序为规制对象，因此在条文规定的用语上，词汇的含义往往与日常含义有所不同，而这仅通过立法技术是无法消除的，故应该通过目的解释探寻词汇真正的含义。
二、行政法中的刑法规范与刑罚总则之间的关系
由于行政法上刑法规范的特殊性，其是否需要受到刑法总则中相关原则的拘束乃是一重大问题。一般来说，行政法上的刑罚法规也需要受到刑法总则的调整，但是根据日本《刑法》第八条的规定：“本编（总则编）之规定，于其他法令有规定之罪，亦适用之。但其他法令有特别规定者，不在此限”，而且事实上也存在大量的排除刑法总则适用的规定。
排除适用责任能力规定的有：《专卖法》第七十八条、《食盐专卖法》第五十四条；排除适用从犯减轻量刑规定的有：《所得税法》第七十三条、《继承税法》第七十三条；排除适用共犯规定的有：《船舶法》第二十九条等。
问题在于未进行明文特别规定的情形下，对于行政法上的刑法规范还能否适用刑法总则的相关规定。对此，存在“限于明文规定说”和“可通过解释排除适用说”的对立。前说的展开以《刑法》第八条为依据，将“特别规定”限于明文规定。对此，后说认为行政法规上特别规定的制定方式极不统一，因此不能仅仅将“特别规定”局限为“明文规定”，而是还应该包括在考察法律的宗旨后，基于行为性质可以解释出其具有特殊性的情形。
由于行政刑法与固有刑法在适用原理上存在差异，而根据《刑法》第八条的规定对固有刑法的相关原则加以排除的情况下，立法者应该根据行政法规的特殊性来设立相应的规定以对一般刑法原理加以修正。但事实上，特别规定的制规定形式是不统一的，甚至就同一性质的行政犯也会存在有的明文设立了特别规定，而有的没有的情况。在没有直接明文规定的情况下，仅仅以立法的宗旨、规范的精神为理由来扩大刑罚的处罚范围的做法，显然违反了罪刑法定主义的禁止类推原则。相反，由于缩小刑罚的处罚范围与罪刑法定之间没有关系，所以在这种情况下，即便没有明文的特别规定，通过对法条特性的考察，而限制排除刑法总则的规定的做法是被允许的。
此外，需要注意的是所谓“特别规定”，也并不仅仅只是明文排除刑法总则规定的适用的情形，还包括从规定自身的解释（文义范围内的目的解释）出发能够排除刑法总则规定的适用的情形。
三、行政法中的刑法规范与限时法
（一）限时法的问题
关于行政刑法上的刑法规范的时间效力应该适用刑法的一般原理。关于刑法的时间效力，虽只有《刑法》第六条规定：“犯罪后之法律有刑之变更时，依其轻者。”，但从该规定的宗旨出发，虽然在行为时有对某一行为加以处罚的刑罚法规，但是在裁判时该法规被废止的情形下，不能处罚该行为，在诉讼程序上应该免于起诉。然而在法规中为了一时的需要而制定的情况却不在少数。此种法规在经过一段时间或相关情形已经消失后就会被废止。此时按照上述的刑法原理，就会产生在法规被废止后，对于在法规有效期内的违反行为就不能再加以处罚的问题。即所谓的限时法（Zeitgesetzod temporäres Gesetz）问题。
（二）限时法的意义
对于限时法的效力，换言之，对于具有限时法性质的法规的意义，存在不同的见解。需要注意的是，在日本并未有意识地区分限时法的意义与限时法的效力，常常将怎样的法规属于限时法的问题与法规失效之后的追及效力的问题混同讨论。
1.认为规定了一定有效期间的法律是限时法的学说
根据此说，日本的限时法有《重要产业管理法》、《临时资金调整法》、《国际供给不足物资等需给调整临时措施法》；此外还有德国《刑法》第二条第三项；希腊《刑法》第三条。
由于日本并无像德国《刑法》第二条第三项这样的一般规定，因此对于限时法的效力在理论上存在不同的见解。
（1）由于没有上述的一般规定，所以只有像《重要产业管理法》这样有具体的同含义的特别规定的情形才具有追及效力；在无此种特别规定时，随着有效期间经过后就不能再适用该法律（木村、团藤）。
（2）只有在法律规定了如上述德国《刑法》第二条第三项这样的一般规定后，才应该在有效期间经过后，处罚期间内的违反行为（小野、草野）
2.除了规定了一定的有效期间以外法律内容还包含了一定时间内的事件的法律也是限时法的学说。
即便是像这样宽泛地理解限时法，也并非都认可其废止之后具有追及效力。基于此一立场的多数说认为，应该区分“因为与违反行为的可罚性相关的法律见解的变更而导致的限时法的改废”和“单纯因为事实关系的变化导致的限时法的改废”这两者，前者说明对于改废前的行为本身就是不值得处罚的，而后者则说明改废前该行为具有可处罚性（动机说，Motiventheorie）（Frank、Hippel、牧野、草野、田中）。
（三）空白刑法的效力
所谓“空白刑法（Blankettstrafgesetz）”，是指作为刑罚条件的构成要件的全部或部分规定被委托给行政命令或行政公告来加以补充而其本身残留有空白的刑法条文。空白刑法多见于经济法规范中。
关于空白刑法的效力与前述的限时法并无不同。例如，在《经济管制法》关于管制价格的法规中，由于可以预想到随着经济情况的变化将会频繁地修改指导价格的规定，便将其委托给行政公告来处理，从这一意义上来说空白刑法也具有随着暂时的目的而变更的性质。故从上述将为一时的需要而制定的法律作为限时法的立场来看，其亦属于限时法。因此在空白刑法变更废止的场合，对于变更废止之前的违反行为是否需要处罚的问题，就应作为限时法的问题来讨论。
1.关于临时限制马的移动的判例（大判昭和13年10月29号刑集17卷853页）：限制马匹的移动的法律将限制马匹的移动的权限委任给了政府，并规定了违反这一限制的处罚。被告人的行为在行为时根据违反了省令上的移动限制。但在裁判时又不再违反改正之后的省令。本案中由于省令的改正使得行为不再满足全部的构成要件，因此应该免于起诉。
2.违反进出口物品临时管制法的判例（大判昭和15年7月1号刑集19卷401页）：实施违反管制价格的行为后，行政告示被修改的情形，应该适用行为时的旧行政告示。不过日本大审院在此一判例中采取了和前一判例不同的态度的原因是不明确的。
判例将行政命令、行政告示的变更视为是法规的变更作为前提，进而认为作为空白刑法的《经济管制法》根据一时的需要而修改的做法可以将其视为是限时法。虽然对于补充空白刑法的告示的性质为何有所争议（田中：将告示的变更就作为法律的变更；小野：告示的变更并非是法律的变更，因此不能适用刑法第六条的规定），但是在依据告示来补充空白刑法时，告示便有了刑法法规的性质（木村）。不过，在该补充空白刑法的告示的变更并非是构成要件本身的变更，而不过是单纯的作为构成要件的事实的变更的场合，其便与《刑法》第六条的“刑罚的废止”问题毫无关系（团藤、木村）。
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