读书笔记 | 考夫曼《法律获取的程序——一种理性分析》第三章和第四章
以下文章选自《判例与法治》
【重阳登高·香山读书会特辑】
“判例与法治”读书小组
指导老师：孙海波
付举乾（第三章）
李昊、蒙成伟（第四章）
目 录
第三章 法律科学理论的实践审思
I 司法判决：对制定法的精确复制
II 联邦法院与涵摄信条
III 法律实践的方法论难题
IV 法律科学：只是一种技艺吗？
第四章 法律逻辑基础
I 引言
II 逻辑简论
-三段论
-其他类型的逻辑推论
第三章 法律科学理论的实践审思
Ⅰ 司法判决：对制定法的精确复制？
传统的方法论以其涵摄模式来证明法律科学是一门真正的科学。但是，法律科学的科学性是否真的可以如此、并且仅仅如此来证立？还是说，这是否可能是一种虚假的证立？为了回答这个问题，必须对法律获取过程进行理性分析。
法学（法律科学）是否是一门真正的科学取决于法学方法是否能满足科学的要求。在实证主义的科学理论与法律理论占据统治的时代（从19世纪知道20世纪，直到今天），对这以问题的肯定回答占压倒性多数。法律适用就是将案件涵摄于制定法之下。这种观点的错误已在第一章中指明。
假如简化一下，将方法说成是为认识某个客体（无需是实体性客体）而进行道德合乎计划的理性程序，那么法学方法在“合乎计划”（它指向“体系性”）这个特征上就已经存在困难。长期以来来，法学沉迷于封闭体系内的演绎思维，这被认为特别具有科学性，一些人直到今天依然这么认为。从18 前半叶和19世纪初开始的宏大的“自然法的”法典化运动（例如1784年的《普鲁士一般邦法》或1804年的《拿破仑民法典》）在出场时信心，满满地宣称制定法作品是封闭的、已完成、无需解释、能回答所有可能的法律问题的。费尔巴哈要求不得对主要由他起草的1813年《巴伐利亚刑法典》（第一部现代刑法典）进行刑法解释，并提出了法治国的理由：权力分立！法官应当被绑在“严格、直白的制定法文字”之上，“他的活动不外乎应当是比较既定案件与这些文字，当（制定法）语词发出谴责之声时他就进行谴责而无需顾忌制定法的意义与精神，当（制定法的）语词声明无罪时他就宣判无罪。”孟德斯鸠早就将这种制定法奴隶的形象绘在了墙上，而且表达得更为偏激：司法判决活动只具有“中立”的意义。法官原本就可以从国家权力中被排除掉，因为他并不是具有自身意志的组织。因为判决所需要的不外乎是“对制定法的精确复制”，且“为此除了眼睛之外别无他需”，所以法官知识“说出了法律的嘴巴而已”，是一种“无意志的生物”，他无法削弱制定法的效力和严苛性，而司法权“在某种程度上接近于无”。
当今没有人会再将法官视为是一台制定法的自动售货机，仅通过对制定法的演绎就可以获得判决。人们早已经摆脱了法秩序之已完成性与无漏洞的教条，并且，因为法律沉默禁令（译者注：“禁止法官拒绝裁判”原则），法官已经被赋予了填补漏洞这一造法性的任务。当染，一开始人们跨出这一步时还比较犹豫：卡尔.贝格鲍姆（Jark Bergbohm）宣称制定法无漏洞，不受制定法调整的就是“法外空间”；恩斯特.齐特尔曼（Ernst Zitelmann）认为“法律发现”只是法学方法的一种罕见例外情形，法学方法的重心依然是在“法律适用”上。大多数人至今还将“制定法的未完成性”视为一种缺陷，因此他们竭尽全力在一段规模空前的立法浪潮中去消除这种缺陷。那些愿意在开放的体系中进行讨论和论证的人数来数去也只是一小撮。
Ⅱ 联邦法院与涵摄信条
涵摄思维联邦法院关于“静坐封堵案”的那个引起轰动的裁定中体现的再清楚不过。两位（完全是为了公共福祉的）妇女为了倡导和平而坐在一家弹药库前面封堵了街道，联邦让法院对此作出了判罚的裁定，并认为判罚并不涉及价值，纯粹是依照客观标准得出的结论，可以将本案完全以法律技术的方式涵摄于制定法之下时。这种论证终究是一种托词。因为仅凭涵摄很难将两位妇女的行为涵摄在“暴力（Gewalt）”、“卑鄙的”之下。
这完全是伪论点（Scheinargumente），它假装法官自己在这一问题上根本没有想法和价值判断，至少这些想法和判断不会进入到判决中。事实上，联邦法院的大部分法官都认为静坐封堵行为不能被容忍，并将这种观念带入了审判之中。可以说，联邦法院作出的是一种权力判决（Machtspruch），这无需令人吃惊，作为和平秩序的法律秩序离开了权力原本就无法存在。只是人们必须承认这一权力，并且不将它假托为科学的认识。在联邦法院的法官伪称可以中立于任何评价时，人们就不得不猜测，他们已无法反思性地将他们的评价与政治信念包含于他们的思考之内了。
对判决进行分析可以发现：与决定性的词义相反，法官们事实上拥有一种前见（Vorurteil）或前理解（Vorverständnis）。说他们拥有前见并不是对他们的批评，因为一切理解都要从前理解开始，知识人们必须公开它、反思它、在论证中提出它，并乐意在有的时候修正它，而法官们并没有这么做。在司法判决（至少在刑事案件）中在证明制定法理由之外也一并证明法官的个人理由，这并不会损害（司法的）公信力。
法院并没有将它们大部分的真实理由写进判决书中。在某种程度上这也是不可避免的。这种掩盖判决理由对于学术研究而言也是件令人不快的事。很难对这种判决进行分析。最后，联邦法官在判决书中载明的理由在很大程度上是虚假（Scheinbegründe）。人们当然由此触及了一个棘手的问题。对此，自由发挥运动的代言人赫尔曼.康特洛维茨，以及在此感兴趣的点上还有恩斯特.福克斯，都批判了这种“秘密社会学（Kryposoziologie）”与“隐蔽的自由法学者群体（Geheimfreirechtlerei）”，它们是许多司法判决与世界相疏离的根本原因之一。
弗里茨.布雷歇尔（Fritz Brecher）恰好提出过金玉之言：“恰恰就是在死板地追求精确性、极端地设想清晰度与缜密度的论证活动中，我们常常会有这样的印象：某些东西不知怎么地就是‘不对’。”即使某个司法判决（一般意义上，某个法律认识）不必然如同一个事实判断（a 是红的）那样是“真的”，它也必然是对的。
人们可能会这样想，法律适用者、主要是法官将他们的活动理解为逻辑三段论意义上的涵摄是可欲的，因为这样他就会真正察觉制定法适用的界限，而当他意识到制定法适用在核心上具有类比的性质时他就察觉得没那么清楚了。毫无疑问，类比蕴含着巨大的风险，因为它们的界限很难确定，但是不涉及类比的观点要比它是类比的观点更加危险，因为如此一来解释的界限以及刑法上禁止类比的问题就压根没有被察觉到。
在现实的实践中，法学方法论的理性并没有很好地得到展现。“善良风俗（gute Sitten）”这种不确定法律概念（unbestimmter Rechtsbegriff）或一般条款（Generalklausel）在《刑法典》第226条a款的规定，假如行为违背了“善良风俗”，那么即使经过同意也应该进行惩罚。法院将“善良风俗”“解释”为“一切公道和正直之思考者的礼貌观念”。在“决斗致使他人重伤”的案件中，联邦法院依该标准判定行为并未违背善良风俗。我们可以断定，作出判决的合议庭法官并不完全都是约定决斗的反对者，假如是的话，判决就不会这么下了。当然，这里亵渎了占支配地位的神圣信条，即法官是可替代的；因为他们完全客观和不掺杂主观因素地认知法律，因为他们只是在进行制定法的涵摄，所以所有法官在面对同一个事实时都会得出相同的结论。
一个十分常见的用以证立私法判决的惯用语是“通说（herschende Meinung）”。它让人联想到某种共识的趋同。但一个观点怎么样才能成为通说？当然不是通过对想法的合计，尤其是民主多数决原则并不适用于司法判决。如果“通说”想要成为可行的论据的话，它就必须证明实质性的东西，就此而言，少数观点就非常重要，特别是它们可能是对的。但对于（大多数）法院来说，“通说”就是个简单事实，他们从相关的文献中提取出来就可以了。这种将“通说总是对的”这一准则普遍化的话，会令人感到很震惊。
“通说”这个词无意中泄露出实践中采用的法律方法的某种实质：它涉及的是想法（Meinung），而非认识。弗里德里希. 洛高（Friedrich Logau）的格言诗：“法律科学。/正确的法律判断是否/已为人所知,/这殊值怀疑；所有的想法/总是显得相互矛盾。/有疑问的东西难谓科学。”这里的问题恰恰是：法律科学真的是一门科学，而是它只是这么叫而已？主要的问题在于：存在一种（纯粹）理性的法律方法吗？按照上文对司法实践的阐述，对这个问题必须作否定的回答。
Ⅲ 法律实践的方法论难题
当前，法官被要求按照传统的四解释标准说来行事，棘手之处在于，对于这些解释性论据不存在理性的排序；更加棘手之处在于，事实上存在比经典的四要素多得多的论据：例如正义、衡平、后果导向、日常语言、专业语言、某个规范的起源、先例等。法官能随意选择方法来作出判决吗？假如人们带着这一问题来分析司法判决的话，那么人们必须作出肯定的回答。
但萨维尼并不认为需要对四种标准进行排序，因为这些标准“并不是人们可以按照自己的口味和喜好来选择的四种解释类型，而是必须合在一起才能发挥效果的不同活动，假如解释要得以成功的话”。联邦宪法法院似乎也是这么认为的：（经典的）解释性论据之间好像是完全和谐的。恩吉施批评萨维尼说“他用一种机制的表述遮蔽了问题”时，他无疑是对的。他进一步认为：“我们必须考虑到这种可能，即不同的方法会导致相互矛盾的结论......在个案中提出或偏向于这种或那种解释的类型，难道通常不是由完全的偏好来决定的吗?......”事实上，在司法实践中经常会发现这样的程序，“依个案的不同来选择解释的方法，以得出令人满意的结论”。
这是结果导向的法律发现！但基于客观主义的认识概念、实体本体论的涵摄思维和法官只受制定法拘束的观念，人们就不可能承认，理解的主体也在认识中发挥着作用，在法律事件中只存在一种主体间的真理，而不存在客观的真理。《刑事诉讼法》刻画了一幅完全中立、毫无偏见、十分客观和去人格化的法官图像，这是完全与现实相脱离的。人们必须躬身自问，这类美化了的法官是否压根就不曾有什么公正感（法感）。
但是，人类通常拥有法感，这无疑是件好事。但法官不该有任何法感，无论如何他也不应该让法感进入到判决发现的过程中。有人早就在高谈“告别”法感了。假如是这样，那么它就令人不快。虽然人们在慷慨使用“理性”一词时也很难谈及“法感的理性”，但谁能说在法律获取的过程中就没有潜入元理由要素（Meta-Rationales）呢？尽管它只是在反思时出现并被考虑到。温弗里德.哈斯默尔为此找到了一个很贴切的词：他说，人们必须“理性地计算非理性要素”。
Ⅳ 法律科学：只是一种技艺吗？
理性地算计非理性要素，这就触及到了诠释学。诠释学本身不是非理性的，它只是想照亮不理性或不完全是理性的过程。拉德布鲁赫（Radbruch）早就认识到了法官与诠释学正好相关：“先是法感预见到了结果，嗣后制定法才给出了理由与界限”；“法感要求有这么一种灵活的精神，它使得可能在从特殊到一般、再从一般到特殊之间来回转换。”法感是一种把握正确的前理解的技艺。爱因斯坦时候的更言简意赅：“幻想比知识更重要。”前理解是法律发现中人的因素，它无法提供比这更高度发达的技术了。前理解使得有可能借助于法律获取程序的循环性达至正确性。
这种技艺！古罗马法学家早就知道了。他们说过，法律发现是“善良与衡平的技艺”。毫无疑问，与医学一样，司法在很大程度上是一种技艺。但它只是技艺吗，它就没有科学性可言么？要注意，这个问题并不意味着“技艺或是科学”之间二选一，而是“除了技艺之外也是科学吗”？那么，它哪些部分可以被认为是科学？
法律科学常常面对这样的指责，即它压根就不是真正的科学。多数时候这种指责会通过与精确自然科学的对比来得到证明。基尔希曼（Kirchmann）于1848年在柏林法学会所作报告“法学作为科学之无价值性”强烈控诉了兜售任意法律的法律实证主义。“法律科学要是像自然科学那样直面其对象，那该多好啊...太阳、月亮、星星在今天就如千年之前那样闪亮；玫瑰在今天就如在伊甸园中那般芬芳；但法律从那时起就已经不一样了。”他补充道：“假如人们作进一步对比的话，就会发现法学对象的一个新特征，即法律不仅在知识之中、也在感觉之中，这个对象不仅在头脑中、也在人类的胸中占有其位置。其它科学（这里指的是自然科学）的客体并没有这种附加（的特征）.....实在法最终是一种专断。”接着，基尔希曼揭露了法学十分可悲的命运：“实在法最终是那种意志薄弱、随时备用的武器，对于机智的立法者和残酷的暴君来说都是如此.....所有的注释书、释义书、专著、答疑书、论文和法律案件分析的内容都是什么？.....十分之九以上的内容涉及的都是漏洞、歧义、矛盾，涉及不现实、过时、专断的实在法......法律人被这些实在法变成了蠕虫，只晓得依靠腐烂的木头来生存；远离了健康的木材，就只有病弱的木材，他们在其中筑巢和蠕动。一旦科学将偶然之物作为自己的对象，他们自己也就变成了偶然之物；立法者修正三个字，整个图书馆的书都变成了废止。”
自然科学的方法在今天可能也不再是毫无问题的，因为研究之主体与客体的分离即使在这个领域很大程度上也不再有效。一幅“客观世界”的图景在我们这个世纪的开端就已经应该被放弃了，尽管它在某种近似的意义上自然还是可用的。只有任意的改变才会剥夺自身的科学性。
这场关于法学之科学性质的争论不知怎么地导向了以待决问题为论据（petitip principii 循环论证）的做法，导向了一个伪命题。说只有自然科学才是真正的科学，语出何处？科学的概念不是信条，它不需要对于各个具体的知识领域而言都完全是一样的，对于“说明性的”自然科学来说就不同于“理解性的”精神科学。但是，必然要有一些适用于所有科学的最低条件：它必然涉及可以通过理性的方法来获得的认识，认识必须切合事实，认识必须要在某种证立性关联中成立，以及认识必须是可证实的。
总结：法律科学的方法并不完全是理性的，更不是唯一的。如果说因此它就不是一门靠科学，那么只有当科学的概念只包含精确（自然）科学时，这么说才是对的。涉及精神、文化、社会内涵的科学无法像物质科学或事物之形式的科学那般来构造。但正是那些想要将法律方法限定为最简单和最确定的三段论，限定为演绎和涵摄的人，有意或无意地将精确自然科学的基准安放在了法律科学之上。但恰恰以这种方式无法来证立法律科学的科学性。恰恰这样一种自然主义化的、仿自自然科学的法学方法是非理性和科学的。
第四章 法律逻辑基础（上）
——引言和三段论
法学方法并非完全是理性的逻辑推论过程，如本书第三章第62页所述的联邦法院“静坐封堵案”，法官们事实上拥有一种前见或者前理解。对非理性要素我们应当坦率地进行理性分析，而分析前提是了解逻辑推论在法学方法中扮演何种角色，即探究推论是否有效、推论是否是确定的、推论能够提供什么。
在探究推论是否有效、推论是否是确定的、推论能够提供什么之前，本书第四章对法律逻辑基础进行介绍，具体分为传统逻辑、形式逻辑、逻辑推论三部分，如图1。
图1 第四章逻辑简论示意图
传统逻辑以思维为研究对象。传统亚里士多德逻辑的三种主要适用情形为概念、判断与推论，如图2。概念是最简单的思维形式，是对于对象进行抽象、精神性的说明。判断是认识的核心行为，表述某个事实存在或者不存在。推论是逻辑的核心，通过推论，人们基于必然性关联从一个或多个句子的假定过渡到另一个句子的假定。
定义
地位
与实然的关系
概念
对于对象进行抽象、精神性的说明
最简单的逻辑形式
与实然无关，无需实然中规定铸造
判断
表述某个事实存在或者不存在
认识的核心行为
将内容与实然关联，通过实然中的规定来铸造
推论
通过推论，人们基于必然性关联从一个或多个句子的假定过渡到另一个句子的假定
逻辑的核心
非实然规定的充分实现
图2 传统逻辑示意图
晚近发展出形式逻辑，即符号逻辑、数理逻辑。形式逻辑具有更大的精确性和系统化的完满性等特点的同时，数字化的成本与所获的结论之间不成比例，因此未能部分取代传统逻辑、退居幕后。
逻辑推论本书将其分为三段论和其他类型逻辑推论两个部分。广义上的三段论可以包括所有的逻辑推论。狭义的三段论是指从两个具有简单结构的定言判断推出一个类型的判断，为本书后文讨论的含义。三段论的推论力取决于语句内容的必然关联，推论的正确性与结论的真假无必然关联，如“四词谬误”、《避孕药通谕》。下面将以表格的形式展现芭芭拉模式、卡梅斯特里斯模式、费拉普顿模式、巴马利普模式的区别，如图3，具体简写可参见图4。
逻辑模式
示例
评价
芭芭拉模式
M a P
S a M
S a P
所有人都会死
苏格拉底是人
苏格拉底会死
推论是必然的，为最简单、最严格的推论
卡梅斯特里斯模式
P a M
S e M
S e P
所有的罪责情形都是意志罪责
所有的过失情形都不是意志罪责
所有的过失情形都不是罪责
现实中的推论多违反该模式
费拉普顿模式
M e P
M a S
S o P
所有的过失情形都不是意志形式
所有的过失情形都是罪责
有的罪责情形不是意志罪责
具有正确性
巴马利普模式
P a M
M a S
S i P
所有雅典人都是人
所有人都会死
有的会死的是雅典人
芭芭拉模式的延伸
图3 三段论示意图
缩写符号
缩写内容
M
中项概念
P
谓语
S
主语概念
a
全部肯定：所有X都是Y
e
全部否定：所有X都不是Y
i
部分肯定：有的X是Y
o
部分否定：有的X不是Y
图4 三段论示意图相关缩写
第四章 法律逻辑基础（下）
——其他类型的逻辑推论
一、直言推论：简单的、绝对有效的判断组成的推论 A是B
二、模态推论：涉及主词与谓词之间联系的推论（主语-谓语）
1.决然判断：指出某事是绝对必要或者绝对不可能，如X因谋杀必须被判无期
2.断言判断：只指出“是”或者“不是”，不附加任何其他判断，如X是谋杀犯
3.盖然判断：只假定可能是或者不是 X可能是谋杀犯
三、假言推论：前提至少包括一个假言判断（如果...那么...）
1.多个条件句子 → 另一条件句
如果A那么B
如果B那么C
→如果A那么C
2.一个条件句 + 一个直言判断 → 另一直言判断
1） 肯定前件式：从前提推到出结论
如果A是，那么B就是
A是
→ 所以B是
2） 否定后件式：从对结论的否定上推论出前提的否定（逆否等价）
如果A是，那么B就是
B不是
→ 所以A不是
（尽管以判决结果的否定推论出法律构成要件的否定在逻辑推论上是正确的，但是却无法解决法律构成要件命题本身的真假性问题——判定法律构成要件命题的真假性依旧需要回归到案件事实本身）
四、析取推论：大前提为分离式
1.排斥性析取式：主张其中一方必然为真，但其他方必然全为假
要么A，要么B（既不能同时A与B，也不能同时非A与非B，必须二选一）
2.非排斥性析取式：主张至少一方为真
A与B
A或者B包含 A与非B
非A与B （但是不能同时出现非A与非B）
-A → B // -B → A
五、合取推论：大前提由一个合取判断构成（“且”）
A且B（A为真且B为真时该命题为真，若二者非同时为真时该命题为假）
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第三章 法律科学理论的实践审思
I 司法判决：对制定法的精确复制
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第四章 法律逻辑基础
I 引言
II 逻辑简论
-三段论
-其他类型的逻辑推论
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Ⅰ 司法判决：对制定法的精确复制？
传统的方法论以其涵摄模式来证明法律科学是一门真正的科学。但是，法律科学的科学性是否真的可以如此、并且仅仅如此来证立？还是说，这是否可能是一种虚假的证立？为了回答这个问题，必须对法律获取过程进行理性分析。
法学（法律科学）是否是一门真正的科学取决于法学方法是否能满足科学的要求。在实证主义的科学理论与法律理论占据统治的时代（从19世纪知道20世纪，直到今天），对这以问题的肯定回答占压倒性多数。法律适用就是将案件涵摄于制定法之下。这种观点的错误已在第一章中指明。
假如简化一下，将方法说成是为认识某个客体（无需是实体性客体）而进行道德合乎计划的理性程序，那么法学方法在“合乎计划”（它指向“体系性”）这个特征上就已经存在困难。长期以来来，法学沉迷于封闭体系内的演绎思维，这被认为特别具有科学性，一些人直到今天依然这么认为。从18 前半叶和19世纪初开始的宏大的“自然法的”法典化运动（例如1784年的《普鲁士一般邦法》或1804年的《拿破仑民法典》）在出场时信心，满满地宣称制定法作品是封闭的、已完成、无需解释、能回答所有可能的法律问题的。费尔巴哈要求不得对主要由他起草的1813年《巴伐利亚刑法典》（第一部现代刑法典）进行刑法解释，并提出了法治国的理由：权力分立！法官应当被绑在“严格、直白的制定法文字”之上，“他的活动不外乎应当是比较既定案件与这些文字，当（制定法）语词发出谴责之声时他就进行谴责而无需顾忌制定法的意义与精神，当（制定法的）语词声明无罪时他就宣判无罪。”孟德斯鸠早就将这种制定法奴隶的形象绘在了墙上，而且表达得更为偏激：司法判决活动只具有“中立”的意义。法官原本就可以从国家权力中被排除掉，因为他并不是具有自身意志的组织。因为判决所需要的不外乎是“对制定法的精确复制”，且“为此除了眼睛之外别无他需”，所以法官知识“说出了法律的嘴巴而已”，是一种“无意志的生物”，他无法削弱制定法的效力和严苛性，而司法权“在某种程度上接近于无”。
当今没有人会再将法官视为是一台制定法的自动售货机，仅通过对制定法的演绎就可以获得判决。人们早已经摆脱了法秩序之已完成性与无漏洞的教条，并且，因为法律沉默禁令（译者注：“禁止法官拒绝裁判”原则），法官已经被赋予了填补漏洞这一造法性的任务。当染，一开始人们跨出这一步时还比较犹豫：卡尔.贝格鲍姆（Jark Bergbohm）宣称制定法无漏洞，不受制定法调整的就是“法外空间”；恩斯特.齐特尔曼（Ernst Zitelmann）认为“法律发现”只是法学方法的一种罕见例外情形，法学方法的重心依然是在“法律适用”上。大多数人至今还将“制定法的未完成性”视为一种缺陷，因此他们竭尽全力在一段规模空前的立法浪潮中去消除这种缺陷。那些愿意在开放的体系中进行讨论和论证的人数来数去也只是一小撮。
Ⅱ 联邦法院与涵摄信条
涵摄思维联邦法院关于“静坐封堵案”的那个引起轰动的裁定中体现的再清楚不过。两位（完全是为了公共福祉的）妇女为了倡导和平而坐在一家弹药库前面封堵了街道，联邦让法院对此作出了判罚的裁定，并认为判罚并不涉及价值，纯粹是依照客观标准得出的结论，可以将本案完全以法律技术的方式涵摄于制定法之下时。这种论证终究是一种托词。因为仅凭涵摄很难将两位妇女的行为涵摄在“暴力（Gewalt）”、“卑鄙的”之下。
这完全是伪论点（Scheinargumente），它假装法官自己在这一问题上根本没有想法和价值判断，至少这些想法和判断不会进入到判决中。事实上，联邦法院的大部分法官都认为静坐封堵行为不能被容忍，并将这种观念带入了审判之中。可以说，联邦法院作出的是一种权力判决（Machtspruch），这无需令人吃惊，作为和平秩序的法律秩序离开了权力原本就无法存在。只是人们必须承认这一权力，并且不将它假托为科学的认识。在联邦法院的法官伪称可以中立于任何评价时，人们就不得不猜测，他们已无法反思性地将他们的评价与政治信念包含于他们的思考之内了。
对判决进行分析可以发现：与决定性的词义相反，法官们事实上拥有一种前见（Vorurteil）或前理解（Vorverständnis）。说他们拥有前见并不是对他们的批评，因为一切理解都要从前理解开始，知识人们必须公开它、反思它、在论证中提出它，并乐意在有的时候修正它，而法官们并没有这么做。在司法判决（至少在刑事案件）中在证明制定法理由之外也一并证明法官的个人理由，这并不会损害（司法的）公信力。
法院并没有将它们大部分的真实理由写进判决书中。在某种程度上这也是不可避免的。这种掩盖判决理由对于学术研究而言也是件令人不快的事。很难对这种判决进行分析。最后，联邦法官在判决书中载明的理由在很大程度上是虚假（Scheinbegründe）。人们当然由此触及了一个棘手的问题。对此，自由发挥运动的代言人赫尔曼.康特洛维茨，以及在此感兴趣的点上还有恩斯特.福克斯，都批判了这种“秘密社会学（Kryposoziologie）”与“隐蔽的自由法学者群体（Geheimfreirechtlerei）”，它们是许多司法判决与世界相疏离的根本原因之一。
弗里茨.布雷歇尔（Fritz Brecher）恰好提出过金玉之言：“恰恰就是在死板地追求精确性、极端地设想清晰度与缜密度的论证活动中，我们常常会有这样的印象：某些东西不知怎么地就是‘不对’。”即使某个司法判决（一般意义上，某个法律认识）不必然如同一个事实判断（a 是红的）那样是“真的”，它也必然是对的。
人们可能会这样想，法律适用者、主要是法官将他们的活动理解为逻辑三段论意义上的涵摄是可欲的，因为这样他就会真正察觉制定法适用的界限，而当他意识到制定法适用在核心上具有类比的性质时他就察觉得没那么清楚了。毫无疑问，类比蕴含着巨大的风险，因为它们的界限很难确定，但是不涉及类比的观点要比它是类比的观点更加危险，因为如此一来解释的界限以及刑法上禁止类比的问题就压根没有被察觉到。
在现实的实践中，法学方法论的理性并没有很好地得到展现。“善良风俗（gute Sitten）”这种不确定法律概念（unbestimmter Rechtsbegriff）或一般条款（Generalklausel）在《刑法典》第226条a款的规定，假如行为违背了“善良风俗”，那么即使经过同意也应该进行惩罚。法院将“善良风俗”“解释”为“一切公道和正直之思考者的礼貌观念”。在“决斗致使他人重伤”的案件中，联邦法院依该标准判定行为并未违背善良风俗。我们可以断定，作出判决的合议庭法官并不完全都是约定决斗的反对者，假如是的话，判决就不会这么下了。当然，这里亵渎了占支配地位的神圣信条，即法官是可替代的；因为他们完全客观和不掺杂主观因素地认知法律，因为他们只是在进行制定法的涵摄，所以所有法官在面对同一个事实时都会得出相同的结论。
一个十分常见的用以证立私法判决的惯用语是“通说（herschende Meinung）”。它让人联想到某种共识的趋同。但一个观点怎么样才能成为通说？当然不是通过对想法的合计，尤其是民主多数决原则并不适用于司法判决。如果“通说”想要成为可行的论据的话，它就必须证明实质性的东西，就此而言，少数观点就非常重要，特别是它们可能是对的。但对于（大多数）法院来说，“通说”就是个简单事实，他们从相关的文献中提取出来就可以了。这种将“通说总是对的”这一准则普遍化的话，会令人感到很震惊。
“通说”这个词无意中泄露出实践中采用的法律方法的某种实质：它涉及的是想法（Meinung），而非认识。弗里德里希. 洛高（Friedrich Logau）的格言诗：“法律科学。/正确的法律判断是否/已为人所知,/这殊值怀疑；所有的想法/总是显得相互矛盾。/有疑问的东西难谓科学。”这里的问题恰恰是：法律科学真的是一门科学，而是它只是这么叫而已？主要的问题在于：存在一种（纯粹）理性的法律方法吗？按照上文对司法实践的阐述，对这个问题必须作否定的回答。
Ⅲ 法律实践的方法论难题
当前，法官被要求按照传统的四解释标准说来行事，棘手之处在于，对于这些解释性论据不存在理性的排序；更加棘手之处在于，事实上存在比经典的四要素多得多的论据：例如正义、衡平、后果导向、日常语言、专业语言、某个规范的起源、先例等。法官能随意选择方法来作出判决吗？假如人们带着这一问题来分析司法判决的话，那么人们必须作出肯定的回答。
但萨维尼并不认为需要对四种标准进行排序，因为这些标准“并不是人们可以按照自己的口味和喜好来选择的四种解释类型，而是必须合在一起才能发挥效果的不同活动，假如解释要得以成功的话”。联邦宪法法院似乎也是这么认为的：（经典的）解释性论据之间好像是完全和谐的。恩吉施批评萨维尼说“他用一种机制的表述遮蔽了问题”时，他无疑是对的。他进一步认为：“我们必须考虑到这种可能，即不同的方法会导致相互矛盾的结论......在个案中提出或偏向于这种或那种解释的类型，难道通常不是由完全的偏好来决定的吗?......”事实上，在司法实践中经常会发现这样的程序，“依个案的不同来选择解释的方法，以得出令人满意的结论”。
这是结果导向的法律发现！但基于客观主义的认识概念、实体本体论的涵摄思维和法官只受制定法拘束的观念，人们就不可能承认，理解的主体也在认识中发挥着作用，在法律事件中只存在一种主体间的真理，而不存在客观的真理。《刑事诉讼法》刻画了一幅完全中立、毫无偏见、十分客观和去人格化的法官图像，这是完全与现实相脱离的。人们必须躬身自问，这类美化了的法官是否压根就不曾有什么公正感（法感）。
但是，人类通常拥有法感，这无疑是件好事。但法官不该有任何法感，无论如何他也不应该让法感进入到判决发现的过程中。有人早就在高谈“告别”法感了。假如是这样，那么它就令人不快。虽然人们在慷慨使用“理性”一词时也很难谈及“法感的理性”，但谁能说在法律获取的过程中就没有潜入元理由要素（Meta-Rationales）呢？尽管它只是在反思时出现并被考虑到。温弗里德.哈斯默尔为此找到了一个很贴切的词：他说，人们必须“理性地计算非理性要素”。
Ⅳ 法律科学：只是一种技艺吗？
理性地算计非理性要素，这就触及到了诠释学。诠释学本身不是非理性的，它只是想照亮不理性或不完全是理性的过程。拉德布鲁赫（Radbruch）早就认识到了法官与诠释学正好相关：“先是法感预见到了结果，嗣后制定法才给出了理由与界限”；“法感要求有这么一种灵活的精神，它使得可能在从特殊到一般、再从一般到特殊之间来回转换。”法感是一种把握正确的前理解的技艺。爱因斯坦时候的更言简意赅：“幻想比知识更重要。”前理解是法律发现中人的因素，它无法提供比这更高度发达的技术了。前理解使得有可能借助于法律获取程序的循环性达至正确性。
这种技艺！古罗马法学家早就知道了。他们说过，法律发现是“善良与衡平的技艺”。毫无疑问，与医学一样，司法在很大程度上是一种技艺。但它只是技艺吗，它就没有科学性可言么？要注意，这个问题并不意味着“技艺或是科学”之间二选一，而是“除了技艺之外也是科学吗”？那么，它哪些部分可以被认为是科学？
法律科学常常面对这样的指责，即它压根就不是真正的科学。多数时候这种指责会通过与精确自然科学的对比来得到证明。基尔希曼（Kirchmann）于1848年在柏林法学会所作报告“法学作为科学之无价值性”强烈控诉了兜售任意法律的法律实证主义。“法律科学要是像自然科学那样直面其对象，那该多好啊...太阳、月亮、星星在今天就如千年之前那样闪亮；玫瑰在今天就如在伊甸园中那般芬芳；但法律从那时起就已经不一样了。”他补充道：“假如人们作进一步对比的话，就会发现法学对象的一个新特征，即法律不仅在知识之中、也在感觉之中，这个对象不仅在头脑中、也在人类的胸中占有其位置。其它科学（这里指的是自然科学）的客体并没有这种附加（的特征）.....实在法最终是一种专断。”接着，基尔希曼揭露了法学十分可悲的命运：“实在法最终是那种意志薄弱、随时备用的武器，对于机智的立法者和残酷的暴君来说都是如此.....所有的注释书、释义书、专著、答疑书、论文和法律案件分析的内容都是什么？.....十分之九以上的内容涉及的都是漏洞、歧义、矛盾，涉及不现实、过时、专断的实在法......法律人被这些实在法变成了蠕虫，只晓得依靠腐烂的木头来生存；远离了健康的木材，就只有病弱的木材，他们在其中筑巢和蠕动。一旦科学将偶然之物作为自己的对象，他们自己也就变成了偶然之物；立法者修正三个字，整个图书馆的书都变成了废止。”
自然科学的方法在今天可能也不再是毫无问题的，因为研究之主体与客体的分离即使在这个领域很大程度上也不再有效。一幅“客观世界”的图景在我们这个世纪的开端就已经应该被放弃了，尽管它在某种近似的意义上自然还是可用的。只有任意的改变才会剥夺自身的科学性。
这场关于法学之科学性质的争论不知怎么地导向了以待决问题为论据（petitip principii 循环论证）的做法，导向了一个伪命题。说只有自然科学才是真正的科学，语出何处？科学的概念不是信条，它不需要对于各个具体的知识领域而言都完全是一样的，对于“说明性的”自然科学来说就不同于“理解性的”精神科学。但是，必然要有一些适用于所有科学的最低条件：它必然涉及可以通过理性的方法来获得的认识，认识必须切合事实，认识必须要在某种证立性关联中成立，以及认识必须是可证实的。
总结：法律科学的方法并不完全是理性的，更不是唯一的。如果说因此它就不是一门靠科学，那么只有当科学的概念只包含精确（自然）科学时，这么说才是对的。涉及精神、文化、社会内涵的科学无法像物质科学或事物之形式的科学那般来构造。但正是那些想要将法律方法限定为最简单和最确定的三段论，限定为演绎和涵摄的人，有意或无意地将精确自然科学的基准安放在了法律科学之上。但恰恰以这种方式无法来证立法律科学的科学性。恰恰这样一种自然主义化的、仿自自然科学的法学方法是非理性和科学的。
第四章 法律逻辑基础（上）
——引言和三段论
法学方法并非完全是理性的逻辑推论过程，如本书第三章第62页所述的联邦法院“静坐封堵案”，法官们事实上拥有一种前见或者前理解。对非理性要素我们应当坦率地进行理性分析，而分析前提是了解逻辑推论在法学方法中扮演何种角色，即探究推论是否有效、推论是否是确定的、推论能够提供什么。
在探究推论是否有效、推论是否是确定的、推论能够提供什么之前，本书第四章对法律逻辑基础进行介绍，具体分为传统逻辑、形式逻辑、逻辑推论三部分，如图1。
图1 第四章逻辑简论示意图
传统逻辑以思维为研究对象。传统亚里士多德逻辑的三种主要适用情形为概念、判断与推论，如图2。概念是最简单的思维形式，是对于对象进行抽象、精神性的说明。判断是认识的核心行为，表述某个事实存在或者不存在。推论是逻辑的核心，通过推论，人们基于必然性关联从一个或多个句子的假定过渡到另一个句子的假定。
定义
地位
与实然的关系
概念
对于对象进行抽象、精神性的说明
最简单的逻辑形式
与实然无关，无需实然中规定铸造
判断
表述某个事实存在或者不存在
认识的核心行为
将内容与实然关联，通过实然中的规定来铸造
推论
通过推论，人们基于必然性关联从一个或多个句子的假定过渡到另一个句子的假定
逻辑的核心
非实然规定的充分实现
图2 传统逻辑示意图
晚近发展出形式逻辑，即符号逻辑、数理逻辑。形式逻辑具有更大的精确性和系统化的完满性等特点的同时，数字化的成本与所获的结论之间不成比例，因此未能部分取代传统逻辑、退居幕后。
逻辑推论本书将其分为三段论和其他类型逻辑推论两个部分。广义上的三段论可以包括所有的逻辑推论。狭义的三段论是指从两个具有简单结构的定言判断推出一个类型的判断，为本书后文讨论的含义。三段论的推论力取决于语句内容的必然关联，推论的正确性与结论的真假无必然关联，如“四词谬误”、《避孕药通谕》。下面将以表格的形式展现芭芭拉模式、卡梅斯特里斯模式、费拉普顿模式、巴马利普模式的区别，如图3，具体简写可参见图4。
逻辑模式
示例
评价
芭芭拉模式
M a P
S a M
S a P
所有人都会死
苏格拉底是人
苏格拉底会死
推论是必然的，为最简单、最严格的推论
卡梅斯特里斯模式
P a M
S e M
S e P
所有的罪责情形都是意志罪责
所有的过失情形都不是意志罪责
所有的过失情形都不是罪责
现实中的推论多违反该模式
费拉普顿模式
M e P
M a S
S o P
所有的过失情形都不是意志形式
所有的过失情形都是罪责
有的罪责情形不是意志罪责
具有正确性
巴马利普模式
P a M
M a S
S i P
所有雅典人都是人
所有人都会死
有的会死的是雅典人
芭芭拉模式的延伸
图3 三段论示意图
缩写符号
缩写内容
M
中项概念
P
谓语
S
主语概念
a
全部肯定：所有X都是Y
e
全部否定：所有X都不是Y
i
部分肯定：有的X是Y
o
部分否定：有的X不是Y
图4 三段论示意图相关缩写
第四章 法律逻辑基础（下）
——其他类型的逻辑推论
一、直言推论：简单的、绝对有效的判断组成的推论 A是B
二、模态推论：涉及主词与谓词之间联系的推论（主语-谓语）
1.决然判断：指出某事是绝对必要或者绝对不可能，如X因谋杀必须被判无期
2.断言判断：只指出“是”或者“不是”，不附加任何其他判断，如X是谋杀犯
3.盖然判断：只假定可能是或者不是 X可能是谋杀犯
三、假言推论：前提至少包括一个假言判断（如果...那么...）
1.多个条件句子 → 另一条件句
如果A那么B
如果B那么C
→如果A那么C
2.一个条件句 + 一个直言判断 → 另一直言判断
1） 肯定前件式：从前提推到出结论
如果A是，那么B就是
A是
→ 所以B是
2） 否定后件式：从对结论的否定上推论出前提的否定（逆否等价）
如果A是，那么B就是
B不是
→ 所以A不是
（尽管以判决结果的否定推论出法律构成要件的否定在逻辑推论上是正确的，但是却无法解决法律构成要件命题本身的真假性问题——判定法律构成要件命题的真假性依旧需要回归到案件事实本身）
四、析取推论：大前提为分离式
1.排斥性析取式：主张其中一方必然为真，但其他方必然全为假
要么A，要么B（既不能同时A与B，也不能同时非A与非B，必须二选一）
2.非排斥性析取式：主张至少一方为真
A与B
A或者B包含 A与非B
非A与B （但是不能同时出现非A与非B）
-A → B // -B → A
五、合取推论：大前提由一个合取判断构成（“且”）
A且B（A为真且B为真时该命题为真，若二者非同时为真时该命题为假）
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