庄本《行政法》修订五版读书笔记之第十四章
以下文章选自《蒙童札记》
一 公务员之概念
公务员指任职于行政机关,执行行政任务的人员。
排除了行政机关以私法方式执行行政任务,而且以私法法律关系进用的人员。
故:公法方式任用,用以执行行政任务
庄国荣从《刑法》和《公务员服务法》之规定将公务员详细分为了三类主体,分别是身分公务员、授权公务员和委托公务员。
我国《公务员法》第2条第1款:“公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。
第2条:“公务员的义务、权利和管理,适用本法。
法律对公务员中领导成员的产生、任免、监督以及监察官、法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。”
★《刑法》之公务员
身分公务员,指“依法令服务于国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务权限”之成员。因其依法代表、代理国家或地方自治团体处理公共事务,即应负有特别保护义务及服从义务。着重观察其服务于“国家、地方自治团体所属机关”之身分。“法令执掌权限”
授权公务员,指非服务于国家或地方自治团体所属机关,而属于“其他依法令从事于公共事务而具有法定职务权限者”。因从事法定之公共事项,所以应视为刑法上的公务员。例如依政府采购法规定的公营事业之采购人员。
委托公务员,指“受国家或地方自治团体所属机关依法委托,从事与委托机关权限有关之公共事务者”,因受托人得于其受任范围内行使委托机关公务上之权力,故其承办人员应属刑法上之公务员。
★《公务员服务法》之公务员
“受有俸给之文武职公务员,及其他公营事业机关服务人员”
二 公务人员之分类
一、政务人员、事务官
1.政务人员:指参与国家政策或施政方针的决定,并随政党轮替或政策改变而进退的公务人员。书上引用《政务人员退职抚恤条例》的规定进行了列举,包括:行政院各部会首长、政务委员及各部会之政务次长等。这里第四点中有一个“第十二职等以上职务之人员”,台湾地区《公务人员任用法(2019修订)》将公务人员分为14个职等,其中采用委任制的是1-5职等的公务人员,采用荐任制的是6-9职等的公务人员,采用简任制的是10-14职等。对于“职等”,该法中的定义为“职责程度及所需资格条件之区分”区分的标准为“工作繁简、难易,责任轻重等”。简任制对应的职等需要“特种考试甲等合格”,当然几个职等之间也是存在流通机制的。台湾地区的特种考试包含十余种,其中有专门针对身心障碍者的“身心障碍特考”,是吸纳身心障碍者进入公务人员队伍的渠道,这有效落实了“宪法”上对身心障碍者就业权的特殊保障,对我们很有参考价值。
2.事务官:指依既定之政策或施政方针而执行行政任务之公务人员。
事务官为文官公务员系统成员。相对于政治系统中的政务官,事务官在政治上必须保持中立,任期不由选举和党派转换所影响。
威尔逊(Woodrow Wilson)和古德诺(Frank J. Goodnow)将政策制定和政策执行两种官员作区分,理由在于,专业文官在民主制度下,因不是民选之故,不需对人民负责,但政策又攸关人民生活。其认为:
(一)政务官(政治官员)
指行政机构民选的或政治任命的首长,有固定任期,且在制定政策及指导一般行政人员的运作。
其主要的职权计有:
1.制定政策。
2.监督政策执行。
3.公共关系。
(二)事务官(行政人员)
被派任到行政机构的人,其是在贯彻法令及执行政策,其任期和升迁是依据专业的功绩而非政治的酬庸。
其主要的职权计有:
1.執行政策。
2.協助政務官。
二、任用、派用、聘用、约雇与临时人员
1.任用人员
指依公务人员任用法任用之正式编制人员:依法考试合格;依法铨叙合格;依法升等合格。(铨叙源自古代的官僚制度,是指审查官吏的资历和劳绩,确定其升降级别与职位。)
2.派用人员
临时机关派用人员;临时专任职务派用人员。
3.聘用人员
依聘用契约定期聘用的未具资格人员,无官等或职等,只需列册备案,不需要办理铨叙审查。该契约为行政契约。
4.约雇人员
为临时性公务所雇用的人员。包括有期限的临时性机关事务、临时新增业务、受委托或委办的定期性事务及季节性或定期性简易工作等。亦需要订立契约,但该契约属性为私法上的劳动契约及雇佣契约,因该契约产生的纷争通过民事诉讼途径解决。
5.临时人员
指机关非依公务人员法规,且以人事费以外的经费自行进用之人员。雇佣契约同样属私法契约,由民事审判机构主管。
三、司法官与行政官
司法官有广狭二义,广义的司法官包含检察官在内,狭义的法官专指法官。这里的法官包括:司法院大法官、公务员惩戒委员会(今年7月17日改制为“惩戒法院”,由原来的一级一审制改为了一级二审制。是属于司法院下设的机关,与台湾地区“最高法院”、“最高行政法院”同为其司法制度中的终审法院。惩戒法院的主管范围包括全台湾地区公务员的惩戒事宜,凡遇公务员有违法失职情事,不论职等高低、政务人员或常任文官,均由该院依法审判。另外,依《惩戒法院组织法》第1 条规定:法官法第47条第1 项第2 款至第4 款之事项也由惩戒法院管辖,具体的管辖法庭为职务法庭)、各法院法官。
行政官则指司法官之外之公务人员。
司法官特征:
A.执行职务的独立性;
B.实施法官自治,具体表现为各法院设置法官会议;
C.任用程序资格与行政官不同;
D.法官不列官等、职等,法官除一般公务人员之退休金外,还有优厚的退养金;E.司法院设人事审议委员会,依法审议法官的人事事项
F.设职务法庭,审理法官惩戒等事项(此处P354应更改,将“司法院”改为“惩戒法院”)
三 公务人员之权利
1.身分保障权:非有法定原因,并经法定程序,公务员不受撤职、免职等消解公务员身分,或对其公务人员身分有重大不利影响的处分的权力。
2.俸给权:应给与维持其本人及家属经济生活之金钱给付。应当注意的是,公务员的俸给项目及数额,都须以法律规定,不得约定。
3.退休金权:国家给付金钱以照顾公务人员关系依法终止之后的生活。
4.抚恤权:公务人员于在职、休职、停职或停薪留职期间死亡者,由国家给与其遗族的金钱给付。死亡指病故或意外死亡及因公死亡。
5.参加保险权:包括残废、养老、死亡、眷属丧葬及育婴留职停薪五项
6.参加公务人员组织之权利:宪法规定的人民享有集会结社自由,但台湾地区的法律对公务员集会进行了特殊化处理,限于“加强为民服务、提升工作效率、维护其权益,改善工作条件并促进联谊合作”之目的,并对“发起、主办、帮助或参与罢工、怠职和参与政治活动”做了限制性的规定。
四 公务人员之义务
1.忠诚义务:遵守宪法、法律及命令,以主动积极的态度执行职务,追求公共利益及人民福祉。
2.执行职务义务:主要防止怠于履行职务以及玩忽职守的情形。
3.服从义务:行政组织,通常采用金字塔型的层级构造(科层制),基于行政一体的原则,下级人员应服从上级行政人员(上令下行)。具体的表述为对“长官就其监督范围内所发命令”的服从义务,此处的命令指长官对属官个人所为之指示,也即学理上指称称的“指令”或“职务命令”,有别于之前行政法渊源那一章的“行政命令”。
当然执行并非是无条件的,当“其命令有违反刑事法律”时,公务人员无服从的义务。若是违反刑事法律以外的法律,公务人员负有报告义务。
4.保密及缄默义务:公务人员违反保密义务,除应付相关刑事责任外,并应负行政责任及民事责任。
5.保持品味义务:主要是道德层面的要求。
6.政治中立义务:公务人员是为国家及人民服务,而非为政党服务。因此,公务人员于执行职务时,应考量公共利益,而非政党利益,也不得于上班时间或利用公务人员身分从事政治活动。为此台湾地区颁布了《公务员行政中立法》进行保障。
7.回避义务:主要是指利益冲突的情形。这与行政程序法之程序回避是不同的,程序回避系在特定行政程序进行中,确保行政决定之公正公平,因此要求公务人员不得偏颇(自然公正原则:任何人不得作为自己案件的法官;双方陈述均应被平等听取)。利益回避则要求公务人员应避免利益冲突,避免损公肥私的情形。
8.申报财产义务:监察院或所属机关政风单位。
9.旋转门条款:(Revolving door(politics))公务员离职后利益回避条款,目的为防弊,防止公务员利用其服务公职之机会累积日后转业之资产,以便日后任职营利事业时循原任公职时之管道或机会,牟取不当利益或取得其他竞争者所无法享有之便利。透过这种方式担任新职位的人被蔑称为“门神”。
五 公务人员之责任
责任即违反法律上义务而承担的法律上不利益。公务人员的责任包括行政责任、刑事责任和民事责任。
一、公务人员之行政责任
指公务人员违反基于公务人员身分所应遵守的行政法上义务,而产生之行政法上不利益,亦即应受行政制裁。此种制裁在学理上也称为“惩戒罚”,因此,行政责任又称为惩戒责任。
惩戒针对的是(惩戒法院)依公务员惩戒法对违反行政法上义务的公务员所为的制裁。
惩处则是指由一般行政机关,对其所违反行政法上义务之公务人员,基于人事监督权,依公务人员考绩法及其他相关法规所为的制裁。
(一)二者区别如下:
A.法律依据:公务员惩戒法VS公务人员考绩法及其他人事奖惩法规
B.判决或处分机关:惩戒法院VS公务员服务机关
C.判决或处分事由:
前者:违反执行职务、怠于执行职务或其他失职行为以及非执行职务的严重损害政府之信誉的违法行为;
后者:“一、图谋背叛国家,有确实证据者。
二、执行国家政策不力,或怠忽职责,或泄漏职务上之机密,致政府遭受
重大损害,有确实证据者。
三、违抗政府重大政令,或严重伤害政府信誉,有确实证据者。
四、涉及贪污案件,其行政责任重大,有确实证据者。
五、图谋不法利益或言行不检,致严重损害政府或公务人员声誉,有确实
证据者。
六、胁迫、公然侮辱或诬告长官,情节重大,有确实证据者。
七、挑拨离间或破坏纪律,情节重大,有确实证据者。
八、旷职继续达四日,或一年累积达十日者。”
D.处分类型:
前者:免职、撤职、剥夺或减少退休金、休职、降级、减俸、罚款
记过、申诫
后者:申诫、记过、记大过、专案考绩一次记二大过免职
判决或处分程序:监察院提出弹劾而引起VS平时考核
E.先行停职:认为情节重大VS仅专业考绩免职处分始有停职问题
F.救济程序:向公惩会提起再审之诉VS分不同情形或提起复审及行政诉讼或提起申诉、再申诉
这个在书上P362是有比较清晰的流程图呈现的。
(二)惩戒与惩处之竞合
分为积极竞合和消极竞合
1.积极竞合,是指对同一公务人员基于同一原因事实,同时或先后作成二种处分。此时产生了一事二罚的情状,违反比例原则要求。由于惩戒的作出程序是司法程序,更加严格,基于尊重司法程序之法理,执行惩戒即可。
2.消极竞合
因同一原因事实经公惩会决议不予惩戒者,主管长官可否再依考绩法予以惩处。需分情况讨论:
一行为违反一义务:公务员服务机关不得推翻公惩会所为有确定力之判决,即使认为确有错误,也只能提起再审之诉而非另行惩处。
一行为违反数义务:构成想象竞合,应该综合考量予以制裁,但同样若公惩会对某项义务的违反作出不受惩戒的判决,服务机关亦当尊重。
数行为违反数义务:构成实质竞合之情形,各行为都构成独立的制裁原因,所以二者并不会发生实质冲突。
对于两者制度的检讨,汤德宗和许宗力持不同的意见。
汤德宗认为,针对“免职”这一处分,要具体观察其作出的依据。惩戒与考绩本质有别,惩戒以行为不检为基础,考绩以工作绩效为基础。前者为客观的事实认定问题,考绩是主观评价问题。所以应当践行不同的正当程序。
许宗力则认为,“免职”系剥夺公务员身分之重处分(在中国大陆地区,免职并不当然包含负面成分,也并不当然丧失公务员身分),为了体现权利保障的宪法价值,故应当通过保留由司法权通过司法程序来办理。
二、公务员之刑事责任
指公务员触犯与公务员身分相关之刑事法规时,应受之刑事制裁。
包含两种类型的特殊犯罪:职务犯(定罪身份);准职务犯(量刑身份)。
关于惩戒和刑罚的竞合,台湾地区采取刑惩并罚原则。因为二者的法律依据、规范目的、处罚之构成要件及处罚内容均不相同,所以可依法分别予以裁处,不会发生一事多罚的问题。
三、公务员之民事责任
指公务员执行职务时,因故意或过失之不法行为,致他人或国家之权利受有损害时,所应负的民事上损害赔偿责任。因是否行使公权力而不同:以公权力行为执行职务致害,受害者应依国家赔偿法申请国家赔偿;以私法行为执行职务,相当于受雇人,在台湾民法语境下公务员与其所属行政主体承担连带赔偿责任。
六 公务人员之保障与救济
台湾地区公务人员保障法中,规定了两种救济途径,分别是复审;申诉、再申诉。
一、复审与申诉、再申诉
复审针对的是公务人员对所受的行政处分,认为违法或显然不当,致损害其权利或利益者。提起复审需要出具复审书,复审程序遵照先程序后实体的顺序进行。
申诉、再申诉针对的是公务人员对于服务机关所为之管理措施或有关工作条件之处置认为不当,影响其权益者。
二者是不同的救济制度,区别如下:
A.不服事项
B.有权提起者:现职公务员、已离职公务员及死亡公务员之遗族VS限于现职或在特定情形下已离职
C.权益受损害或影响:须主张其权利或利益因该违法或显然不当的行政处分受有损害VS仅须主张管理措施或有关工作条件之处置不当,致其权利受影响
D.处理程序:经由原处分机关向保训会提起VS向公务人员服务机关提起
E.决定之效力:复审决定相当于诉愿决定,具有行政处分之性质,确定后有拘束各关系机关之效力VS申诉及再申诉决定都不具有行政处分之性质,但保训会所为之再申诉决定确定后,亦有拘束各机关之效力
F.行政争讼可能性:复审决定相当于诉愿决定,可以提起行政诉讼VS程序终结,不得再行声明不服或提起行政诉讼
二、公务员之行政争讼权
是指公务人员提起复审及行政诉讼的权利。
1.公务员得提起行政争讼的情形:
(1)足以改变公务员身分关系,如免职处分
(2)对公务员有重大影响之处分,如服公职之权利
(3)基于公务员身分所产生之公法上财产请求权因此遭受损害者,如依法请求退休金遭拒
2.考绩
须分情况视之,因考绩影响公务员身份的得提起复审及行政诉讼,仅针对不影响公务员身分的考绩结果,只能提起申诉、再申诉。
3.由主管人员调任为非主管人员
调任具体分为两种情形:分别是“调职处分”和“职务调整”
调职处分使公务员变更任职机关或行政主体,改变了隶属关系,直接对外发生法律效果,所以构成行政处分。
职务调整纯粹局限于公务员所属机关内部的职务调动,并不直接对外产生法律效果,属于不具行政处分性质之机关内部措施或内部职务命令。
二者的关键区别在于任职之行政机关有无变更。
通说认为,基于对机关首长统御管理及人事调度运用权的尊重,不支持行政诉讼请求救济的提起。但是德国联邦行政法院裁判认为,“不具有处分行政”并不等于“不得提起行政诉讼”,原告公务员只要能主张其个人权利因“职务调整”而受损害,即具备诉讼权能。
第七部分附论专题讲了教师的救济途径,具体可以分为公立学校和私立学校两种不同的情形:
在公立学校中,学校与教师的聘任关系是行政契约,其解聘、停聘或不续聘的决定为行政处分,可以就此决定以公立学校为处分机关而提起行政争讼,在需要报请主管教育行政机关核准的行政处分,核准前尚未形成不利益行政处分,此时不能就此提起撤销之诉。
在私立学校中,学校与教师的聘任关系是私法契约,所发生的争议为司法关系的争议,依民事诉讼程序解决。但若系报请主管教育行政机关核准的作出的处分,应认定为行政处分,可以主管机关为被告提起撤销之诉。
一 公务员之概念
公务员指任职于行政机关,执行行政任务的人员。
排除了行政机关以私法方式执行行政任务,而且以私法法律关系进用的人员。
故:公法方式任用,用以执行行政任务
庄国荣从《刑法》和《公务员服务法》之规定将公务员详细分为了三类主体,分别是身分公务员、授权公务员和委托公务员。
我国《公务员法》第2条第1款:“公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。
第2条:“公务员的义务、权利和管理,适用本法。
法律对公务员中领导成员的产生、任免、监督以及监察官、法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。”
★《刑法》之公务员
身分公务员,指“依法令服务于国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务权限”之成员。因其依法代表、代理国家或地方自治团体处理公共事务,即应负有特别保护义务及服从义务。着重观察其服务于“国家、地方自治团体所属机关”之身分。“法令执掌权限”
授权公务员,指非服务于国家或地方自治团体所属机关,而属于“其他依法令从事于公共事务而具有法定职务权限者”。因从事法定之公共事项,所以应视为刑法上的公务员。例如依政府采购法规定的公营事业之采购人员。
委托公务员,指“受国家或地方自治团体所属机关依法委托,从事与委托机关权限有关之公共事务者”,因受托人得于其受任范围内行使委托机关公务上之权力,故其承办人员应属刑法上之公务员。
★《公务员服务法》之公务员
“受有俸给之文武职公务员,及其他公营事业机关服务人员”
二 公务人员之分类
一、政务人员、事务官
1.政务人员:指参与国家政策或施政方针的决定,并随政党轮替或政策改变而进退的公务人员。书上引用《政务人员退职抚恤条例》的规定进行了列举,包括:行政院各部会首长、政务委员及各部会之政务次长等。这里第四点中有一个“第十二职等以上职务之人员”,台湾地区《公务人员任用法(2019修订)》将公务人员分为14个职等,其中采用委任制的是1-5职等的公务人员,采用荐任制的是6-9职等的公务人员,采用简任制的是10-14职等。对于“职等”,该法中的定义为“职责程度及所需资格条件之区分”区分的标准为“工作繁简、难易,责任轻重等”。简任制对应的职等需要“特种考试甲等合格”,当然几个职等之间也是存在流通机制的。台湾地区的特种考试包含十余种,其中有专门针对身心障碍者的“身心障碍特考”,是吸纳身心障碍者进入公务人员队伍的渠道,这有效落实了“宪法”上对身心障碍者就业权的特殊保障,对我们很有参考价值。
2.事务官:指依既定之政策或施政方针而执行行政任务之公务人员。
事务官为文官公务员系统成员。相对于政治系统中的政务官,事务官在政治上必须保持中立,任期不由选举和党派转换所影响。
威尔逊(Woodrow Wilson)和古德诺(Frank J. Goodnow)将政策制定和政策执行两种官员作区分,理由在于,专业文官在民主制度下,因不是民选之故,不需对人民负责,但政策又攸关人民生活。其认为:
(一)政务官(政治官员)
指行政机构民选的或政治任命的首长,有固定任期,且在制定政策及指导一般行政人员的运作。
其主要的职权计有:
1.制定政策。
2.监督政策执行。
3.公共关系。
(二)事务官(行政人员)
被派任到行政机构的人,其是在贯彻法令及执行政策,其任期和升迁是依据专业的功绩而非政治的酬庸。
其主要的职权计有:
1.執行政策。
2.協助政務官。
二、任用、派用、聘用、约雇与临时人员
1.任用人员
指依公务人员任用法任用之正式编制人员:依法考试合格;依法铨叙合格;依法升等合格。(铨叙源自古代的官僚制度,是指审查官吏的资历和劳绩,确定其升降级别与职位。)
2.派用人员
临时机关派用人员;临时专任职务派用人员。
3.聘用人员
依聘用契约定期聘用的未具资格人员,无官等或职等,只需列册备案,不需要办理铨叙审查。该契约为行政契约。
4.约雇人员
为临时性公务所雇用的人员。包括有期限的临时性机关事务、临时新增业务、受委托或委办的定期性事务及季节性或定期性简易工作等。亦需要订立契约,但该契约属性为私法上的劳动契约及雇佣契约,因该契约产生的纷争通过民事诉讼途径解决。
5.临时人员
指机关非依公务人员法规,且以人事费以外的经费自行进用之人员。雇佣契约同样属私法契约,由民事审判机构主管。
三、司法官与行政官
司法官有广狭二义,广义的司法官包含检察官在内,狭义的法官专指法官。这里的法官包括:司法院大法官、公务员惩戒委员会(今年7月17日改制为“惩戒法院”,由原来的一级一审制改为了一级二审制。是属于司法院下设的机关,与台湾地区“最高法院”、“最高行政法院”同为其司法制度中的终审法院。惩戒法院的主管范围包括全台湾地区公务员的惩戒事宜,凡遇公务员有违法失职情事,不论职等高低、政务人员或常任文官,均由该院依法审判。另外,依《惩戒法院组织法》第1 条规定:法官法第47条第1 项第2 款至第4 款之事项也由惩戒法院管辖,具体的管辖法庭为职务法庭)、各法院法官。
行政官则指司法官之外之公务人员。
司法官特征:
A.执行职务的独立性;
B.实施法官自治,具体表现为各法院设置法官会议;
C.任用程序资格与行政官不同;
D.法官不列官等、职等,法官除一般公务人员之退休金外,还有优厚的退养金;E.司法院设人事审议委员会,依法审议法官的人事事项
F.设职务法庭,审理法官惩戒等事项(此处P354应更改,将“司法院”改为“惩戒法院”)
三 公务人员之权利
1.身分保障权:非有法定原因,并经法定程序,公务员不受撤职、免职等消解公务员身分,或对其公务人员身分有重大不利影响的处分的权力。
2.俸给权:应给与维持其本人及家属经济生活之金钱给付。应当注意的是,公务员的俸给项目及数额,都须以法律规定,不得约定。
3.退休金权:国家给付金钱以照顾公务人员关系依法终止之后的生活。
4.抚恤权:公务人员于在职、休职、停职或停薪留职期间死亡者,由国家给与其遗族的金钱给付。死亡指病故或意外死亡及因公死亡。
5.参加保险权:包括残废、养老、死亡、眷属丧葬及育婴留职停薪五项
6.参加公务人员组织之权利:宪法规定的人民享有集会结社自由,但台湾地区的法律对公务员集会进行了特殊化处理,限于“加强为民服务、提升工作效率、维护其权益,改善工作条件并促进联谊合作”之目的,并对“发起、主办、帮助或参与罢工、怠职和参与政治活动”做了限制性的规定。
四 公务人员之义务
1.忠诚义务:遵守宪法、法律及命令,以主动积极的态度执行职务,追求公共利益及人民福祉。
2.执行职务义务:主要防止怠于履行职务以及玩忽职守的情形。
3.服从义务:行政组织,通常采用金字塔型的层级构造(科层制),基于行政一体的原则,下级人员应服从上级行政人员(上令下行)。具体的表述为对“长官就其监督范围内所发命令”的服从义务,此处的命令指长官对属官个人所为之指示,也即学理上指称称的“指令”或“职务命令”,有别于之前行政法渊源那一章的“行政命令”。
当然执行并非是无条件的,当“其命令有违反刑事法律”时,公务人员无服从的义务。若是违反刑事法律以外的法律,公务人员负有报告义务。
4.保密及缄默义务:公务人员违反保密义务,除应付相关刑事责任外,并应负行政责任及民事责任。
5.保持品味义务:主要是道德层面的要求。
6.政治中立义务:公务人员是为国家及人民服务,而非为政党服务。因此,公务人员于执行职务时,应考量公共利益,而非政党利益,也不得于上班时间或利用公务人员身分从事政治活动。为此台湾地区颁布了《公务员行政中立法》进行保障。
7.回避义务:主要是指利益冲突的情形。这与行政程序法之程序回避是不同的,程序回避系在特定行政程序进行中,确保行政决定之公正公平,因此要求公务人员不得偏颇(自然公正原则:任何人不得作为自己案件的法官;双方陈述均应被平等听取)。利益回避则要求公务人员应避免利益冲突,避免损公肥私的情形。
8.申报财产义务:监察院或所属机关政风单位。
9.旋转门条款:(Revolving door(politics))公务员离职后利益回避条款,目的为防弊,防止公务员利用其服务公职之机会累积日后转业之资产,以便日后任职营利事业时循原任公职时之管道或机会,牟取不当利益或取得其他竞争者所无法享有之便利。透过这种方式担任新职位的人被蔑称为“门神”。
五 公务人员之责任
责任即违反法律上义务而承担的法律上不利益。公务人员的责任包括行政责任、刑事责任和民事责任。
一、公务人员之行政责任
指公务人员违反基于公务人员身分所应遵守的行政法上义务,而产生之行政法上不利益,亦即应受行政制裁。此种制裁在学理上也称为“惩戒罚”,因此,行政责任又称为惩戒责任。
惩戒针对的是(惩戒法院)依公务员惩戒法对违反行政法上义务的公务员所为的制裁。
惩处则是指由一般行政机关,对其所违反行政法上义务之公务人员,基于人事监督权,依公务人员考绩法及其他相关法规所为的制裁。
(一)二者区别如下:
A.法律依据:公务员惩戒法VS公务人员考绩法及其他人事奖惩法规
B.判决或处分机关:惩戒法院VS公务员服务机关
C.判决或处分事由:
前者:违反执行职务、怠于执行职务或其他失职行为以及非执行职务的严重损害政府之信誉的违法行为;
后者:“一、图谋背叛国家,有确实证据者。
二、执行国家政策不力,或怠忽职责,或泄漏职务上之机密,致政府遭受
重大损害,有确实证据者。
三、违抗政府重大政令,或严重伤害政府信誉,有确实证据者。
四、涉及贪污案件,其行政责任重大,有确实证据者。
五、图谋不法利益或言行不检,致严重损害政府或公务人员声誉,有确实
证据者。
六、胁迫、公然侮辱或诬告长官,情节重大,有确实证据者。
七、挑拨离间或破坏纪律,情节重大,有确实证据者。
八、旷职继续达四日,或一年累积达十日者。”
D.处分类型:
前者:免职、撤职、剥夺或减少退休金、休职、降级、减俸、罚款
记过、申诫
后者:申诫、记过、记大过、专案考绩一次记二大过免职
判决或处分程序:监察院提出弹劾而引起VS平时考核
E.先行停职:认为情节重大VS仅专业考绩免职处分始有停职问题
F.救济程序:向公惩会提起再审之诉VS分不同情形或提起复审及行政诉讼或提起申诉、再申诉
这个在书上P362是有比较清晰的流程图呈现的。
(二)惩戒与惩处之竞合
分为积极竞合和消极竞合
1.积极竞合,是指对同一公务人员基于同一原因事实,同时或先后作成二种处分。此时产生了一事二罚的情状,违反比例原则要求。由于惩戒的作出程序是司法程序,更加严格,基于尊重司法程序之法理,执行惩戒即可。
2.消极竞合
因同一原因事实经公惩会决议不予惩戒者,主管长官可否再依考绩法予以惩处。需分情况讨论:
一行为违反一义务:公务员服务机关不得推翻公惩会所为有确定力之判决,即使认为确有错误,也只能提起再审之诉而非另行惩处。
一行为违反数义务:构成想象竞合,应该综合考量予以制裁,但同样若公惩会对某项义务的违反作出不受惩戒的判决,服务机关亦当尊重。
数行为违反数义务:构成实质竞合之情形,各行为都构成独立的制裁原因,所以二者并不会发生实质冲突。
对于两者制度的检讨,汤德宗和许宗力持不同的意见。
汤德宗认为,针对“免职”这一处分,要具体观察其作出的依据。惩戒与考绩本质有别,惩戒以行为不检为基础,考绩以工作绩效为基础。前者为客观的事实认定问题,考绩是主观评价问题。所以应当践行不同的正当程序。
许宗力则认为,“免职”系剥夺公务员身分之重处分(在中国大陆地区,免职并不当然包含负面成分,也并不当然丧失公务员身分),为了体现权利保障的宪法价值,故应当通过保留由司法权通过司法程序来办理。
二、公务员之刑事责任
指公务员触犯与公务员身分相关之刑事法规时,应受之刑事制裁。
包含两种类型的特殊犯罪:职务犯(定罪身份);准职务犯(量刑身份)。
关于惩戒和刑罚的竞合,台湾地区采取刑惩并罚原则。因为二者的法律依据、规范目的、处罚之构成要件及处罚内容均不相同,所以可依法分别予以裁处,不会发生一事多罚的问题。
三、公务员之民事责任
指公务员执行职务时,因故意或过失之不法行为,致他人或国家之权利受有损害时,所应负的民事上损害赔偿责任。因是否行使公权力而不同:以公权力行为执行职务致害,受害者应依国家赔偿法申请国家赔偿;以私法行为执行职务,相当于受雇人,在台湾民法语境下公务员与其所属行政主体承担连带赔偿责任。
六 公务人员之保障与救济
台湾地区公务人员保障法中,规定了两种救济途径,分别是复审;申诉、再申诉。
一、复审与申诉、再申诉
复审针对的是公务人员对所受的行政处分,认为违法或显然不当,致损害其权利或利益者。提起复审需要出具复审书,复审程序遵照先程序后实体的顺序进行。
申诉、再申诉针对的是公务人员对于服务机关所为之管理措施或有关工作条件之处置认为不当,影响其权益者。
二者是不同的救济制度,区别如下:
A.不服事项
B.有权提起者:现职公务员、已离职公务员及死亡公务员之遗族VS限于现职或在特定情形下已离职
C.权益受损害或影响:须主张其权利或利益因该违法或显然不当的行政处分受有损害VS仅须主张管理措施或有关工作条件之处置不当,致其权利受影响
D.处理程序:经由原处分机关向保训会提起VS向公务人员服务机关提起
E.决定之效力:复审决定相当于诉愿决定,具有行政处分之性质,确定后有拘束各关系机关之效力VS申诉及再申诉决定都不具有行政处分之性质,但保训会所为之再申诉决定确定后,亦有拘束各机关之效力
F.行政争讼可能性:复审决定相当于诉愿决定,可以提起行政诉讼VS程序终结,不得再行声明不服或提起行政诉讼
二、公务员之行政争讼权
是指公务人员提起复审及行政诉讼的权利。
1.公务员得提起行政争讼的情形:
(1)足以改变公务员身分关系,如免职处分
(2)对公务员有重大影响之处分,如服公职之权利
(3)基于公务员身分所产生之公法上财产请求权因此遭受损害者,如依法请求退休金遭拒
2.考绩
须分情况视之,因考绩影响公务员身份的得提起复审及行政诉讼,仅针对不影响公务员身分的考绩结果,只能提起申诉、再申诉。
3.由主管人员调任为非主管人员
调任具体分为两种情形:分别是“调职处分”和“职务调整”
调职处分使公务员变更任职机关或行政主体,改变了隶属关系,直接对外发生法律效果,所以构成行政处分。
职务调整纯粹局限于公务员所属机关内部的职务调动,并不直接对外产生法律效果,属于不具行政处分性质之机关内部措施或内部职务命令。
二者的关键区别在于任职之行政机关有无变更。
通说认为,基于对机关首长统御管理及人事调度运用权的尊重,不支持行政诉讼请求救济的提起。但是德国联邦行政法院裁判认为,“不具有处分行政”并不等于“不得提起行政诉讼”,原告公务员只要能主张其个人权利因“职务调整”而受损害,即具备诉讼权能。
第七部分附论专题讲了教师的救济途径,具体可以分为公立学校和私立学校两种不同的情形:
在公立学校中,学校与教师的聘任关系是行政契约,其解聘、停聘或不续聘的决定为行政处分,可以就此决定以公立学校为处分机关而提起行政争讼,在需要报请主管教育行政机关核准的行政处分,核准前尚未形成不利益行政处分,此时不能就此提起撤销之诉。
在私立学校中,学校与教师的聘任关系是私法契约,所发生的争议为司法关系的争议,依民事诉讼程序解决。但若系报请主管教育行政机关核准的作出的处分,应认定为行政处分,可以主管机关为被告提起撤销之诉。