确保司法的专业和权威——《法边馀墨》读书心得
以下文章选自《法律检索报告》
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确保司法的专业和权威——《法边馀墨》读书心得
黄心悦、曾旭萍
（安徽大学法学院2018级本科生）
看到书名的第一反应就是这个名字有点别致。为什么起这个书名，作者在小引中解释道：“无论是内容，还是发表时的处境，他们都只能算作‘边缘文字’。”但我还有一个小小的疑问，为什么要用“馀”而不是“余”呢？“馀”和“余”常可混用，但是“馀”还有剩下的食物之意，更常见于文言文中，现多简化为我们更为习惯的“余”。或许是作者写作的年代还深受繁体文言的影响，或许是用“剩下的食物”之意表达作者拾人牙慧的自谦，或许是我过度解读了……总之就是忍不住想要说一下这个很有意味的书名。
《法边馀墨》是贺卫方教授从事法学研究和教学数十年来所著关于法律问题以及某些文化和社会现象的散文、随笔的合集。本书的文章分类也很有意思，援用出版界的专业术语——天头、地脚、切口，将本书分为三篇。“天头”通俗来说就是上页边距，同理，“地脚”和“切口”分别指下页边距和右页边距。天头部分收录与法律相关的小文章，地脚部分都是一些作者关于文化或生活的感想，切口部分则是收录了一些作者的微博。以上是整本书的大致体系。
本书的作者是贺卫方。贺卫方本科就读于西南政法大学，在中国人民大学读研，后来成为北京大学教授，从事比较法的研究。在查询作者的基本资料时，我了解到了一些关于贺卫方教授的一些小故事或者说经历。
2003年发生的孙志刚案大家应该都比较熟悉：孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市"三无"人员(即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员)收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，并于3月20日死于这家救治站。此案引发巨大反响，贺卫方教授与何海波等4名学者一起联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。
另外一个关于贺教授的故事就是1998年贺在《南方周末》发表《复转军人进法院》一文引起轩然大波。《法边馀墨》中也收纳了一篇作者于1996年写的《法学和医学》一文，也提到了复转军人进法院的问题。在了解之一风波事件的始末之后，觉得很有意思，也很有意义，所以想和大家分享一下。
《复转军人进法院》的文章大意是作者在某次法官培训课上提出一个问题：为什么长期以来总是理所当然地把每年从军队复员转业的许多人员安置到法院中？为什么不要求医院安置他们？文章说，法官这一职业的性质近乎医生，同样决定着人们的生死祸福厉害，同样需要专门的知识素养及技术训练。既然不能“理所当然”地安排复转军人进医院当医生，那么也不应“理所当然”地安置复转军人进法院当法官。
此文章一出，立刻引来反对的声音。北京的《中国国防报》和长沙的《军事博览报》同时发表了一封题为《复转军人缘何不能进法院》的读者来信。来信人是位军人，叫曹瑞林，是解放军报社的中校编辑。他说《南方周末》拒绝刊登他的这封读者来信。这封信指斥“贺文不仅对军人的转业安置政策不很了解，而且对军人的才能与素质存有一定的偏见”。他认定贺卫方的短文是在否定复转军人在过去几十年中对政法机关的建立、恢复和发展所作出的“历史贡献”。
紧接着就引来军人的不满。
再接着就是法学界和普通读者纷纷声援贺卫方。
再后来贺卫方教授不忍坐视自己的观点被歪曲，给《国防报》去了一封信，希望刊登出来，以辩诬解和误解。贺卫方在他的信里把他的观点归结为四点，再加重申：第一，他是依据《法官法》关于法官任职资格的规定提出复转军人不应直接转任法官的问题的。《法官法》以“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识”为担任法官的基本条件，但复转军人直接转任法官者大多不具这些条件。第二，复转军人并非一概而论全都不能成为法官，符合法官法规定者(如曾受法律教育，曾在军事法院担任法官者)可以成为法官。第三，复转军人不符合法官任职资格者不当法官，绝不意味着他们不能从事其他职业，不意味着别的行业应对他们关门。第四，之所以主张不合法官资格者不当法官，是因为法官职业责任重于其他职业，其知识和技术要求也远重于其他职业。法官须就其涉及的种种复杂事务作出细密的法理推理。
此后曹睿林又发文反驳贺卫方，不过其说理很是站不住脚。总之这场风波颇有点“秀才遇到兵，有理说不清”的感觉。
反对复转军人进法院，深层的内涵是法官的任选问题，再进一步引申，就是是司法制度需要改革的问题。
为什么作者反对不具有法官职业素养的复转军人担任法官？因为法官审判案件是代表国家行使司法权。为什么这么看重司法权的行使？因为公正司法是维护社会正义的最后一道防线，因为一次不公正的审判污染的是水源。这些道理大家都知道，但是再追问一句，为什么司法是最后一道防线？
我们如此强调司法的重要性，或许有以下几点原因：
一是因为狭义上的司法，即诉讼活动是合法解决纠纷的最后途径。纠纷可以通过和解、调解、仲裁、公正、诉讼进行化解，当前几条路子都走不通时，诉讼就是最后一条合法的路径。可能当事人无法运用前面几项纠纷解决机制来寻求救济，可能当事人在运用前面几个方法时都遭遇不公，那么，诉讼就是他最后的合法维权手段。就像拦截洪水的堤坝，离岸边最近的大堤一定要是最坚固的，即使前面的小堤被冲破，只要最后一道堤坝足够稳固，岸边的人民就能安全。
二是因为司法对定纷止争具有终局性作用。司法机关扮演“纠纷终结者”的角色。司法机关作出的生效裁判需具有权威性、安定性、终局性, 司法裁判的既判力理应得到尊重, 生效裁判须予以执行。
三是司法公正对公民个人行为和社会道德风尚具有重要引领作用。司法通过处理具体案件，告诉人们哪些行为是合法的，哪些行为是非法的，引领人们朝着合法的方向前进。当每个个体都外化这种对合法性的认识，就会形成良好的社会道德风尚。
回到最初的问题：法官的任选为什么如此重要？因为要保证司法权得以良善行使，势必要对行使该权力的人加以约束。这个约束首先就体现在进入该领域的门槛条件。法学是具有一定专业性的，到底能不能“排除合理怀疑”，能不能实现“案件事实清楚证据确实充分”的内心确信，是需要法官抛开内心的偏见并且运用专业的法学知识来做出判断。一言以蔽之，法官要懂法。没有经过专业训练的人是难以克制内心的倾向的。简单的例子：许多冤假错案的平反，除了“亡者归来”这种情况，不少普通群众就会觉得，被平反的人就是真凶。但是学习过刑事诉讼法的人就知道，我们是运用非法证据排除和存疑有利于被告等司法原则，使犯嫌人和被告人出罪。这就是受到专业培训和没有经过专业培训的区别。
法官任选只是表象，更深的问题是司法制度改革。
1978年至1997年，我国恢复重建司法制度；1997年至2007年为第一轮司法改革期间；2007年至2013年为第二轮司法改革期间。第二轮司法改革即强调司法独立的问题。
2007年党的十七大报告就提出，要“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”，为司法体制改革进入新境界提出了要求，提供了空间。
我国现行宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。根据法条，我们可以将司法独立理解为以下两点：（1）人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；（2）人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定，不得越权行事。
那么，司法究竟又该如何独立，怎么独立？我认为可以从法官、法院和司法权三方面来保障司法独立。
首先是法官独立。贺卫方教授在《法边馀墨》——正义的行头（71页、73页）提到“司法独立是职业性的独立，它表明司法作为一种行业，拥有了不受外部力量影响的权力。”“每一个法官都应忠于自己对于正义准则的理解，维护他作为法官的独立性，真正是构筑合理的司法制度的首要条件。因为，没有这种个人的独立性，整个司法职业是不可能真正独立的。”，这也表明法官独立是很有必要性的。法官独立意味着法官负有的职权和责任。法官在进行司法裁判时独立于其同事以及上级法院的法官。法官要保证其独立，不受外界干扰，除了法律知识教育功底扎实，个人品格素质也要高标准要求。法官来源也要严格把关，之前有受过大学教育的、复转军人出身的、通过考试进入的，还有‘以工代干’的一类，法官水平参差不齐。2019年新修订的《法官法》中第三章法官的条件之处法官必须受过法律教育或者从事过法律工作五年的要求。当然也不能只要求法官，也要对法官予以保障，以免由于保障力度不够，使法官轻易被外界所诱惑。法官不得受职务、业务、金钱、亲缘等因素的干扰，同时法官的权力、地位、生活条件、工作条件要得到切实保障，让法官无后顾之忧全心全意公正司法，独立裁判。
其次是法院独立。司法机关即法院自成体系，区别于其他机关，不受其他机关管辖和控制。法院一方面不受行政机关、社会团体、个人的干涉，另一方面不受上下级法院的控制和影响，完全自主行使司法裁决，保障司法独立。法院独立于行政机关、社会团体和公民个人，但不独立于中国共产党以及权力机关。法院整体独立或外部独立，即法院无论在司法裁判还是司法行政管理方面，都独立于法院之外的机构、组织和个人（如立法机构、行政机构、新闻媒体等），不受外部力量或权威的控制和干预。权力机关只能通过提出意见或建议的方式进行，不能直接代替法院行使审判权。人民法院在依法独立审判的同时，需要自觉接受社会和人民群众的监督，虚心听取各方面的的批评和建议，这样才有利于改进工作，更好的履行职责。但是绝不允许社会和群众干预法院审判活动。
最后是司法权独立。司法权又称裁判权。法官行使司法权要保持独立的意识形态和中立公正的立场，不偏袒任何一方，不维护任何一方，做出正当合理的裁判。行政权与司法权当属平等职权，无上下、轻重等级之分，也无隶属、包含的职权关系，行政权不得诱导、干预司法权。舆论要进行客观真实、正确的报道，不能哗众取宠对司法权的行使进行说教与施压，强迫改变法官的意识形态，影响法官裁判的公正。民众要加强法律意识，对司法的严肃性、权威性有深刻的认知，不得滥用权力，影响司法公正与独立。但是司法权受干扰的现象以往还是存在的，例如许霆案和彭宇案。
许霆案一审、二审判决差距之大，让人不得不佩服舆论的效果和影响力。这起案件让人深刻认识到司法体制的缺陷，虽然许霆案一审判决确实有些量刑过重，但只要法典还没有改，就应该依法办案。法不外乎人情没错，但法不能受制于人情。朝令夕改，司法的权威何在。
彭宇案一经宣判，立刻引起渲染大波。同情彭宇者有之，告诫彭宇认栽者有之，否定彭宇做法者有之，综其民意，显然不服判罚、替彭宇鸣不平者占大多数。民众从道德评判的标准角度出发，对司法的公正性产生了质疑。彭宇事件后，老人或需帮助者、被撞者卧倒路边无人问津的新闻屡见不鲜。民众质疑，法律是帮助规范公民行为的准绳，还是掩饰投机者不法获利的帮凶？
司法独立是必然趋势，但在我国法理与人情的关系对司法独立也有影响。中国古代法典的重要特征是引礼入法、礼法结合，在法的规定下一定要顾及到人情。法律是我们推动依法治国的基础，而人情也是人民意志的体现，不能忽视。法律不能违背人类最为基本的价值认知和道德评判，一部好的法律本身应该包含了人情的因素在内，但是人情绝对不能够大于法理。法是社会正义的最后一道防线，法律是最低限度的道德。坚持法治至上的同时也要符合人性与人情。
司法独立需要考虑的方面诸多，结合实际情况也会变得更加复杂。但是无论情况有多复杂，改革的路上，我们一直在前进。
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确保司法的专业和权威——《法边馀墨》读书心得
黄心悦、曾旭萍
（安徽大学法学院2018级本科生）
看到书名的第一反应就是这个名字有点别致。为什么起这个书名，作者在小引中解释道：“无论是内容，还是发表时的处境，他们都只能算作‘边缘文字’。”但我还有一个小小的疑问，为什么要用“馀”而不是“余”呢？“馀”和“余”常可混用，但是“馀”还有剩下的食物之意，更常见于文言文中，现多简化为我们更为习惯的“余”。或许是作者写作的年代还深受繁体文言的影响，或许是用“剩下的食物”之意表达作者拾人牙慧的自谦，或许是我过度解读了……总之就是忍不住想要说一下这个很有意味的书名。
《法边馀墨》是贺卫方教授从事法学研究和教学数十年来所著关于法律问题以及某些文化和社会现象的散文、随笔的合集。本书的文章分类也很有意思，援用出版界的专业术语——天头、地脚、切口，将本书分为三篇。“天头”通俗来说就是上页边距，同理，“地脚”和“切口”分别指下页边距和右页边距。天头部分收录与法律相关的小文章，地脚部分都是一些作者关于文化或生活的感想，切口部分则是收录了一些作者的微博。以上是整本书的大致体系。
本书的作者是贺卫方。贺卫方本科就读于西南政法大学，在中国人民大学读研，后来成为北京大学教授，从事比较法的研究。在查询作者的基本资料时，我了解到了一些关于贺卫方教授的一些小故事或者说经历。
2003年发生的孙志刚案大家应该都比较熟悉：孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市"三无"人员(即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员)收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，并于3月20日死于这家救治站。此案引发巨大反响，贺卫方教授与何海波等4名学者一起联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。
另外一个关于贺教授的故事就是1998年贺在《南方周末》发表《复转军人进法院》一文引起轩然大波。《法边馀墨》中也收纳了一篇作者于1996年写的《法学和医学》一文，也提到了复转军人进法院的问题。在了解之一风波事件的始末之后，觉得很有意思，也很有意义，所以想和大家分享一下。
《复转军人进法院》的文章大意是作者在某次法官培训课上提出一个问题：为什么长期以来总是理所当然地把每年从军队复员转业的许多人员安置到法院中？为什么不要求医院安置他们？文章说，法官这一职业的性质近乎医生，同样决定着人们的生死祸福厉害，同样需要专门的知识素养及技术训练。既然不能“理所当然”地安排复转军人进医院当医生，那么也不应“理所当然”地安置复转军人进法院当法官。
此文章一出，立刻引来反对的声音。北京的《中国国防报》和长沙的《军事博览报》同时发表了一封题为《复转军人缘何不能进法院》的读者来信。来信人是位军人，叫曹瑞林，是解放军报社的中校编辑。他说《南方周末》拒绝刊登他的这封读者来信。这封信指斥“贺文不仅对军人的转业安置政策不很了解，而且对军人的才能与素质存有一定的偏见”。他认定贺卫方的短文是在否定复转军人在过去几十年中对政法机关的建立、恢复和发展所作出的“历史贡献”。
紧接着就引来军人的不满。
再接着就是法学界和普通读者纷纷声援贺卫方。
再后来贺卫方教授不忍坐视自己的观点被歪曲，给《国防报》去了一封信，希望刊登出来，以辩诬解和误解。贺卫方在他的信里把他的观点归结为四点，再加重申：第一，他是依据《法官法》关于法官任职资格的规定提出复转军人不应直接转任法官的问题的。《法官法》以“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识”为担任法官的基本条件，但复转军人直接转任法官者大多不具这些条件。第二，复转军人并非一概而论全都不能成为法官，符合法官法规定者(如曾受法律教育，曾在军事法院担任法官者)可以成为法官。第三，复转军人不符合法官任职资格者不当法官，绝不意味着他们不能从事其他职业，不意味着别的行业应对他们关门。第四，之所以主张不合法官资格者不当法官，是因为法官职业责任重于其他职业，其知识和技术要求也远重于其他职业。法官须就其涉及的种种复杂事务作出细密的法理推理。
此后曹睿林又发文反驳贺卫方，不过其说理很是站不住脚。总之这场风波颇有点“秀才遇到兵，有理说不清”的感觉。
反对复转军人进法院，深层的内涵是法官的任选问题，再进一步引申，就是是司法制度需要改革的问题。
为什么作者反对不具有法官职业素养的复转军人担任法官？因为法官审判案件是代表国家行使司法权。为什么这么看重司法权的行使？因为公正司法是维护社会正义的最后一道防线，因为一次不公正的审判污染的是水源。这些道理大家都知道，但是再追问一句，为什么司法是最后一道防线？
我们如此强调司法的重要性，或许有以下几点原因：
一是因为狭义上的司法，即诉讼活动是合法解决纠纷的最后途径。纠纷可以通过和解、调解、仲裁、公正、诉讼进行化解，当前几条路子都走不通时，诉讼就是最后一条合法的路径。可能当事人无法运用前面几项纠纷解决机制来寻求救济，可能当事人在运用前面几个方法时都遭遇不公，那么，诉讼就是他最后的合法维权手段。就像拦截洪水的堤坝，离岸边最近的大堤一定要是最坚固的，即使前面的小堤被冲破，只要最后一道堤坝足够稳固，岸边的人民就能安全。
二是因为司法对定纷止争具有终局性作用。司法机关扮演“纠纷终结者”的角色。司法机关作出的生效裁判需具有权威性、安定性、终局性, 司法裁判的既判力理应得到尊重, 生效裁判须予以执行。
三是司法公正对公民个人行为和社会道德风尚具有重要引领作用。司法通过处理具体案件，告诉人们哪些行为是合法的，哪些行为是非法的，引领人们朝着合法的方向前进。当每个个体都外化这种对合法性的认识，就会形成良好的社会道德风尚。
回到最初的问题：法官的任选为什么如此重要？因为要保证司法权得以良善行使，势必要对行使该权力的人加以约束。这个约束首先就体现在进入该领域的门槛条件。法学是具有一定专业性的，到底能不能“排除合理怀疑”，能不能实现“案件事实清楚证据确实充分”的内心确信，是需要法官抛开内心的偏见并且运用专业的法学知识来做出判断。一言以蔽之，法官要懂法。没有经过专业训练的人是难以克制内心的倾向的。简单的例子：许多冤假错案的平反，除了“亡者归来”这种情况，不少普通群众就会觉得，被平反的人就是真凶。但是学习过刑事诉讼法的人就知道，我们是运用非法证据排除和存疑有利于被告等司法原则，使犯嫌人和被告人出罪。这就是受到专业培训和没有经过专业培训的区别。
法官任选只是表象，更深的问题是司法制度改革。
1978年至1997年，我国恢复重建司法制度；1997年至2007年为第一轮司法改革期间；2007年至2013年为第二轮司法改革期间。第二轮司法改革即强调司法独立的问题。
2007年党的十七大报告就提出，要“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”，为司法体制改革进入新境界提出了要求，提供了空间。
我国现行宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。根据法条，我们可以将司法独立理解为以下两点：（1）人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；（2）人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定，不得越权行事。
那么，司法究竟又该如何独立，怎么独立？我认为可以从法官、法院和司法权三方面来保障司法独立。
首先是法官独立。贺卫方教授在《法边馀墨》——正义的行头（71页、73页）提到“司法独立是职业性的独立，它表明司法作为一种行业，拥有了不受外部力量影响的权力。”“每一个法官都应忠于自己对于正义准则的理解，维护他作为法官的独立性，真正是构筑合理的司法制度的首要条件。因为，没有这种个人的独立性，整个司法职业是不可能真正独立的。”，这也表明法官独立是很有必要性的。法官独立意味着法官负有的职权和责任。法官在进行司法裁判时独立于其同事以及上级法院的法官。法官要保证其独立，不受外界干扰，除了法律知识教育功底扎实，个人品格素质也要高标准要求。法官来源也要严格把关，之前有受过大学教育的、复转军人出身的、通过考试进入的，还有‘以工代干’的一类，法官水平参差不齐。2019年新修订的《法官法》中第三章法官的条件之处法官必须受过法律教育或者从事过法律工作五年的要求。当然也不能只要求法官，也要对法官予以保障，以免由于保障力度不够，使法官轻易被外界所诱惑。法官不得受职务、业务、金钱、亲缘等因素的干扰，同时法官的权力、地位、生活条件、工作条件要得到切实保障，让法官无后顾之忧全心全意公正司法，独立裁判。
其次是法院独立。司法机关即法院自成体系，区别于其他机关，不受其他机关管辖和控制。法院一方面不受行政机关、社会团体、个人的干涉，另一方面不受上下级法院的控制和影响，完全自主行使司法裁决，保障司法独立。法院独立于行政机关、社会团体和公民个人，但不独立于中国共产党以及权力机关。法院整体独立或外部独立，即法院无论在司法裁判还是司法行政管理方面，都独立于法院之外的机构、组织和个人（如立法机构、行政机构、新闻媒体等），不受外部力量或权威的控制和干预。权力机关只能通过提出意见或建议的方式进行，不能直接代替法院行使审判权。人民法院在依法独立审判的同时，需要自觉接受社会和人民群众的监督，虚心听取各方面的的批评和建议，这样才有利于改进工作，更好的履行职责。但是绝不允许社会和群众干预法院审判活动。
最后是司法权独立。司法权又称裁判权。法官行使司法权要保持独立的意识形态和中立公正的立场，不偏袒任何一方，不维护任何一方，做出正当合理的裁判。行政权与司法权当属平等职权，无上下、轻重等级之分，也无隶属、包含的职权关系，行政权不得诱导、干预司法权。舆论要进行客观真实、正确的报道，不能哗众取宠对司法权的行使进行说教与施压，强迫改变法官的意识形态，影响法官裁判的公正。民众要加强法律意识，对司法的严肃性、权威性有深刻的认知，不得滥用权力，影响司法公正与独立。但是司法权受干扰的现象以往还是存在的，例如许霆案和彭宇案。
许霆案一审、二审判决差距之大，让人不得不佩服舆论的效果和影响力。这起案件让人深刻认识到司法体制的缺陷，虽然许霆案一审判决确实有些量刑过重，但只要法典还没有改，就应该依法办案。法不外乎人情没错，但法不能受制于人情。朝令夕改，司法的权威何在。
彭宇案一经宣判，立刻引起渲染大波。同情彭宇者有之，告诫彭宇认栽者有之，否定彭宇做法者有之，综其民意，显然不服判罚、替彭宇鸣不平者占大多数。民众从道德评判的标准角度出发，对司法的公正性产生了质疑。彭宇事件后，老人或需帮助者、被撞者卧倒路边无人问津的新闻屡见不鲜。民众质疑，法律是帮助规范公民行为的准绳，还是掩饰投机者不法获利的帮凶？
司法独立是必然趋势，但在我国法理与人情的关系对司法独立也有影响。中国古代法典的重要特征是引礼入法、礼法结合，在法的规定下一定要顾及到人情。法律是我们推动依法治国的基础，而人情也是人民意志的体现，不能忽视。法律不能违背人类最为基本的价值认知和道德评判，一部好的法律本身应该包含了人情的因素在内，但是人情绝对不能够大于法理。法是社会正义的最后一道防线，法律是最低限度的道德。坚持法治至上的同时也要符合人性与人情。
司法独立需要考虑的方面诸多，结合实际情况也会变得更加复杂。但是无论情况有多复杂，改革的路上，我们一直在前进。
