《法治及其本土资源》读后感6000字_《法治及其本土资源》读后感
以下文章选自《仙林学社》，标题为：读书报告 | 柴文钰《法治及其本土资源》
《法治及其本土资源》读书笔记
南京师范大学法学院21级本科生柴文钰
《法治及其本土资源》，是2004年中国政法大学出版社出版的书籍，是苏力老师论文的合集。该书集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。本书大体上分为三编。第一编研究的是中国的现实，更确切的说是当代法制背景下的现实生活。第二编研究的是中国的司法，主要包括制度设计和过程。第三编研究的则是中国法学研究的规范化，包括学术批评和法学教育。
在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展，同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓同国际社会“接轨”。首先，这种观点的理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。其次，大量的实践已经例证了这样一点，即这种模式并不总是成功的；而相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。所以作者得出结论：中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。
作者提出了一个问题，当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序。而乡民们面临的困境则是：一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。我们应该提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。
然后作者提到了法律规避和法律多元的现象，法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化现象，法律的运作反映了一定的文化。马克思对法律的分析虽然没有运用现代意义上的文化这一概念，但他的关于法律是建立于一定社会的经济基础上的上层建筑组成部分的著名观点的逻辑演绎已包含对一种绝对的、抽象的和统一的“民族文化”或“民族精神”的批评。他的阶级分析的观点更表明每一特别社会中法律文化和法律观正义观上必然存在着对立甚至某种程度的分裂。德国法律社会学家韦伯的文化对法律运行的影响的理论论述是以国家或社会为单位的，他的基本假设是一个国家或社会中只有一种文化，该社会或国家的法律运行就体现了这种文化。然而韦伯曾明确指出他的法律分类是“理想型”的划分。这意味着现实社会中的法律可能包含有两种以上的法律类型。文化多元和法律的多元就是马克思、韦伯等法律社会学家的言下或言外之意。我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种“民间法”——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。作者接着论述了法律规避的合理性，这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。而国家制定法的作用在于，正是依赖于国家制定法的隐形存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。在这个意义上，在解决这一社会冲突中，我们可以说国家制定法通过民间的“法”始终存在，扮演了一个角色。由于国家制定法是私了的基点，因此哪一方对国家的制定法了解得越多、越确定，在讨价还价中处于越有利的地位，就越可能运用这些知识来控制局面，操纵整个私了过程。在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，因此法律多元的研究必然涉及国家法和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。更重要的是中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。并由此形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序。对中国现实存在的法律多元问题的具体研究，可以为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法。
作者强调现代市场经济决不是这样一种“自由经济”，并非只要大家都从事商业活动就可以“自然地”形成。一个相应的社会法律文化对市场经济的形成和发展具有极其重要的作用。韦伯认为现代市场经济的特点之一是，资产者或市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。对于重视原则和形式，不专注于个别案件直接的实质结果，从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度，韦伯称之为“形式理性”的法。他认为这种法律是与现代资本主义的市场经济的要求相一致的。韦伯的研究进一步认为相反其它社会中都没有这样一种法律观和法律文化，而呈现出一种他称之为“实质非理性的”法律。这种法律制度的特点是没有确定的成文法律，法官常常依据社会上的一般的公正观念为准则，依据他个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案。韦伯认为，这种法律是一种文化的反映，是与经济上的急功好利、缺乏长远打算、精密算度和计划相联系的。作者认为我们的社会无论在经济活动中或法律制度的运作上，都还相当缺乏这种“理性”或“形式理性”。法学工作者可以也应出做的之一就是使我们的法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨。从根本上看，这也是影响我们的法律文化进而影响我们的法律制度，使之具有更多“形式理性”的一个重要途径。
许多学者正确地指出，立法应兼顾效率与公平。但是效率与公平的问题往往停留在原则上。更重要的是，在论及效率和公平原则时，一些论文依据的往往是传统的法律理论或外国市场经济条件下的立法经验。他们认为，法律应作为政府保护社会正常运转发展的机制而对经济活动进行干预，提出以法律保障社会公平，保证市场机制的正常有效，反不正当竞争，保护消费者利益，实行有效和必要的国家宏观调控，打击犯罪违法，保障经济发展稳定有序。作者认为这种观点未能充分从市场经济运作的原理本身对立法加以充分讨论。因此法制似乎是外加于市场的。其次，这种分离市场经济和法制的理论实际上否认了在市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动——它要耗费资源同时也产生收益；它容易将立法和政府对市场经济活动的管理看作是不需要成本的。这不仅无法确定什么样的立法更适合市场经济的需要，什么才是与市场经济相适应的立法，而且必然会驱使对市场经济的进行无效率或不划算的“法律”干预。这种观点尽管表面看来以市场为中心来立法，但实际上却还是视法律仅仅为一种政治行为。第三，依照传统法律理论对市场经济条件下法律体系的设计和分析，往往将有关市场的立法与其他法律分离开来，不仅法律的基本理论缺乏一种统一性和融贯性，而且法学的各个学科之间无法建立一种关联的体系。作者指出在我们研究市场经济立法时，除了先前对法律的理解外，我们更应当注意从市场经济运作的角度考察立法，按照经济学的原理指导立法、司法和执法活动，使法律成为市场经济的运作的内在的、不可分割的组成部分。
在第二编作者首先论述了法律活动的专门化，作者认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。专业化也会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。还有一个是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。此外还有一个是法律行业的垄断。法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所作为，还要有所不为。必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。对法律的舆论监督也值得从多方面思考。
作者指出如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法治和法学的问题。我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势做出一种也许并不完全准确、也许多虑但未必多余的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。
随后作者讨论了《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由，其意义之重要不仅在于近年来不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权案件纠纷，并呈上升趋势，因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。作者认为人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果，所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。作者认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。另一种“权利配置方式”则是衡平的方式，或个案的方式；法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务。言论自由在能够给每个人和社会带来收益时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害、且这一限制不过多影响他人行使言论自由。
第三编是法学研究的规范化，首先要建立或重建法学的学术传统，无疑需要全面的努力，面对中国实际、借鉴国外经验、研究者的个人学术品质和敬业精神、开展真正的学术批评，都是必不可少的。从目前来看具体可行的、而且必行的一步就是要建立学术规范。就学术本土化而言，其实学术规范化是学术本土化的一个不可缺少的条件。没有学术规范化，就不可能形成学术传统和流派，不可能形成学术共同体，学术本土化也很难形成。在一般意义上，实现法学的本土化，要注重研究中国问题，不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，我们应当注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。
西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义的政治法律哲学传统中、并以此为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政治法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分。美国是普通法传统，普通法强调法官立法，法律主要是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的塑造，美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。波斯纳的结论是法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断，因此他主张一种实用主义的法学，一种霍姆斯以来的美国法官实际上以他们的实践体现出来的法理学。波斯纳的著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的；因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践，因此对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题，以及处理这些问题的特殊传统、范式和话语。法理学是一种哲学的思考，简单地把中国的实践搬出去并不能构成法理学，必须要加以抽象，对中国的司法法制实践优点以及相伴随的弱点同时加以理论化的思考，指出合理性中的不合理性，不合理性中存在的合理性。只有这样的理论的思维结晶才能成为法哲学。要学会同世界对话，法理学应当大量汲取其他学科的研究成果。法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。法律的概念不是确定的，因此，法理学没有一个确定不变的研究对象。
在劳伦斯·却伯的《美国宪法》中，他提出了美国宪法的七个基本理论模式来组织作为该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践。在却伯看来，这七种模式是在历史过程中逐步显现出来的，但相互之间并没有一个有序的承续关系。它们同时隐含在美国宪法中，在一个历史时期里，有一个或几个模式同时起作用。却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。他认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危急社会的长远和根本利益。在全书中，并没有将宪法问题约简为宪法的机构问题，而是自始至终贯穿了对实质性问题的关注。
之后作者谈到了后现代思潮与中国法学和法制，后现代主要不是一个时间概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。一般来说，后现代思想家都有一个倾向，即反对“时代化”的历史界定方式。福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处于前现代和后现代之间的一个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，是一些人的资源选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。因此，在这个意义上，后现代“并不是直接的年代顺序”，并不总是理解为继现代之后，而且可以指与现代同时，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。后现代思潮也并不仅仅是一种人生的感悟，它也存在于社会实践之中。不仅在法律制度上是如此，而且许多从整体上属于现代主义的法学家、哲学家，他们的思想实际上也是巴赫金所说的“复调”。霍姆斯对物诉权的谱系学分析给我们的启发是：一种初始荒谬的设计并不必然导致荒谬的结果，而在社会演化过程中可能蜕变成一种合理的制度；而相反一种初始设计完美的制度则不必然导致合理的、正当的和理性的结果。正如尼采所说的，一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。这从正面提醒了我们、又从反面告诫了我们法治建设的复杂性。最后是对法学本科教育的研究和思考，作者提出了课程结构和教学内容改革还有关于教材编写问题的建议。
文字：柴文钰
编辑：钱艺能
审核：王丽惠
《法治及其本土资源》读书笔记
南京师范大学法学院21级本科生柴文钰
《法治及其本土资源》，是2004年中国政法大学出版社出版的书籍，是苏力老师论文的合集。该书集中讨论了中国当代法律和法学一系列重要理论问题。本书大体上分为三编。第一编研究的是中国的现实，更确切的说是当代法制背景下的现实生活。第二编研究的是中国的司法，主要包括制度设计和过程。第三编研究的则是中国法学研究的规范化，包括学术批评和法学教育。
在关于建立与社会主义市场经济相适应的现代法治的讨论中，许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保证市场经济的顺利发展，同时主张更多并加快移植经济发达的国家和地区的法律制度，即所谓同国际社会“接轨”。首先，这种观点的理论基础是法律是一种上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。其次，大量的实践已经例证了这样一点，即这种模式并不总是成功的；而相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。所以作者得出结论：中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。
作者提出了一个问题，当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么，这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行，其代价是什么？由于种种因素，中国农村社会在一定程度上、在一定领域内是超越正式法律控制的，因为政府还不能提供足够的或对路的“法律”服务来保持这些社区的秩序。而乡民们面临的困境则是：一方面，正式的法律制度没有或者没有能力提供村民需要的法律服务，而另一方面又禁止那些与正式法治相违背的“法律”实践。厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物，而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。我们应该提供一种诉求的途径，提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度，其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制，来实际获得或享有这种权利。
然后作者提到了法律规避和法律多元的现象，法律是人们在群体生活中的产物，也是在群体生活中得以传承的，因此，在这个意义上法律是一种文化现象，法律的运作反映了一定的文化。马克思对法律的分析虽然没有运用现代意义上的文化这一概念，但他的关于法律是建立于一定社会的经济基础上的上层建筑组成部分的著名观点的逻辑演绎已包含对一种绝对的、抽象的和统一的“民族文化”或“民族精神”的批评。他的阶级分析的观点更表明每一特别社会中法律文化和法律观正义观上必然存在着对立甚至某种程度的分裂。德国法律社会学家韦伯的文化对法律运行的影响的理论论述是以国家或社会为单位的，他的基本假设是一个国家或社会中只有一种文化，该社会或国家的法律运行就体现了这种文化。然而韦伯曾明确指出他的法律分类是“理想型”的划分。这意味着现实社会中的法律可能包含有两种以上的法律类型。文化多元和法律的多元就是马克思、韦伯等法律社会学家的言下或言外之意。我们也许可以称那些潜在的、指导这一纠纷解决的规则为一种“民间法”——在社会中衍生的、为社会所接受的规则。作者接着论述了法律规避的合理性，这里的法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知和非理性，而恰恰证明了他们的理性。也就证明了在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本。而国家制定法的作用在于，正是依赖于国家制定法的隐形存在，那些民间的、习惯的“法律规则”才变得起作用。在这个意义上，在解决这一社会冲突中，我们可以说国家制定法通过民间的“法”始终存在，扮演了一个角色。由于国家制定法是私了的基点，因此哪一方对国家的制定法了解得越多、越确定，在讨价还价中处于越有利的地位，就越可能运用这些知识来控制局面，操纵整个私了过程。在这个意义上，规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。正是在无人意识到的情况下，国家制定法正在以一种特殊的途径渗透到社会中来，在某种程度上改变了人们的行为，因此也就是在改变民间法的规则。法律多元是两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况，因此法律多元的研究必然涉及国家法和民间法的互动关系和国家制定法有效性的发生渠道。法律多元的研究促使研究者重新考察国家法和民间法之间的更为复杂的互动模式。更重要的是中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。并由此形成了许多有地方特点、民族特点的规范性秩序。对中国现实存在的法律多元问题的具体研究，可以为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法。
作者强调现代市场经济决不是这样一种“自由经济”，并非只要大家都从事商业活动就可以“自然地”形成。一个相应的社会法律文化对市场经济的形成和发展具有极其重要的作用。韦伯认为现代市场经济的特点之一是，资产者或市场经济的参与者特别重视对于长期利润的精细和有系统的计算，而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利。对于重视原则和形式，不专注于个别案件直接的实质结果，从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度，韦伯称之为“形式理性”的法。他认为这种法律是与现代资本主义的市场经济的要求相一致的。韦伯的研究进一步认为相反其它社会中都没有这样一种法律观和法律文化，而呈现出一种他称之为“实质非理性的”法律。这种法律制度的特点是没有确定的成文法律，法官常常依据社会上的一般的公正观念为准则，依据他个人对世态人情的洞察、他个人化的知识积累断案。韦伯认为，这种法律是一种文化的反映，是与经济上的急功好利、缺乏长远打算、精密算度和计划相联系的。作者认为我们的社会无论在经济活动中或法律制度的运作上，都还相当缺乏这种“理性”或“形式理性”。法学工作者可以也应出做的之一就是使我们的法律理论思维更精密、语言表达更精确、逻辑表述更严谨。从根本上看，这也是影响我们的法律文化进而影响我们的法律制度，使之具有更多“形式理性”的一个重要途径。
许多学者正确地指出，立法应兼顾效率与公平。但是效率与公平的问题往往停留在原则上。更重要的是，在论及效率和公平原则时，一些论文依据的往往是传统的法律理论或外国市场经济条件下的立法经验。他们认为，法律应作为政府保护社会正常运转发展的机制而对经济活动进行干预，提出以法律保障社会公平，保证市场机制的正常有效，反不正当竞争，保护消费者利益，实行有效和必要的国家宏观调控，打击犯罪违法，保障经济发展稳定有序。作者认为这种观点未能充分从市场经济运作的原理本身对立法加以充分讨论。因此法制似乎是外加于市场的。其次，这种分离市场经济和法制的理论实际上否认了在市场经济条件下的法律活动在另一层面上也是一种经济活动——它要耗费资源同时也产生收益；它容易将立法和政府对市场经济活动的管理看作是不需要成本的。这不仅无法确定什么样的立法更适合市场经济的需要，什么才是与市场经济相适应的立法，而且必然会驱使对市场经济的进行无效率或不划算的“法律”干预。这种观点尽管表面看来以市场为中心来立法，但实际上却还是视法律仅仅为一种政治行为。第三，依照传统法律理论对市场经济条件下法律体系的设计和分析，往往将有关市场的立法与其他法律分离开来，不仅法律的基本理论缺乏一种统一性和融贯性，而且法学的各个学科之间无法建立一种关联的体系。作者指出在我们研究市场经济立法时，除了先前对法律的理解外，我们更应当注意从市场经济运作的角度考察立法，按照经济学的原理指导立法、司法和执法活动，使法律成为市场经济的运作的内在的、不可分割的组成部分。
在第二编作者首先论述了法律活动的专门化，作者认为司法活动的专门化是一个历史的演进过程，是与社会劳动分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的。我国目前正在建立社会主义的市场经济，劳动分工和专业化的程度也必然随之加强。作为法律这个职业也必然会更加专业化。同时市场经济的发展也要求法律职业更加专业化。从社会经济生活发展的大背景来理解，可以说司法活动专门化是现代社会中社会分工在法律领域的体现，是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。法律的专业化同时还为法律运行的程序化、进而为法律机构的高效率创造了条件。专业化也会给法律运行带来“负面”作用。专业化对法律运行的一个重大影响是法律判决的日益形式化。还有一个是繁文缛节，过度注意细节性问题，而忽视大问题；注意一些程序性问题，大大减少了对法律实质性问题的关切；注意到法律的普遍指导意义，而相对地忽视具体问题中是非问题。此外还有一个是法律行业的垄断。法律活动专门化的意义之一就是要求司法执法机构在社会中不仅要有所作为，还要有所不为。必须加强法律队伍和法律机构的专业化建设。对法律的舆论监督也值得从多方面思考。
作者指出如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法治和法学的问题。我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势做出一种也许并不完全准确、也许多虑但未必多余的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。
随后作者讨论了《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由，其意义之重要不仅在于近年来不断发生新闻舆论、文学艺术和科学技术的某单位或个人“侵犯”公民、法人的名誉权、肖像权案件纠纷，并呈上升趋势，因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理论和实践的问题。作者认为人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果，所关心的实际上是一种广义上的言论自由权或表现自由权。科斯认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化，或避免最大的伤害。但现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正；在这种情况下，科斯的研究发现，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。因此科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。作者认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置。社会权利的配置有两种基本的方式，一种是制度化的方式或规则的方式。这种方法既存在于普通法国家，也存在并且更多存在于欧洲大陆法系国家。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释。另一种“权利配置方式”则是衡平的方式，或个案的方式；法官针对每个案件的具体情况作出合乎情理的处理，可能有或没有一般的规则。在这种配置方式中，“权利”是该案中的具体的权利，“义务”是该案中的具体的义务。言论自由在能够给每个人和社会带来收益时，个人和社会也必定会为此支付一定的成本。如果要对他人的言论自由加以法律上的限制，权利主张者必须能够提出足够的证据证明言论者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害、且这一限制不过多影响他人行使言论自由。
第三编是法学研究的规范化，首先要建立或重建法学的学术传统，无疑需要全面的努力，面对中国实际、借鉴国外经验、研究者的个人学术品质和敬业精神、开展真正的学术批评，都是必不可少的。从目前来看具体可行的、而且必行的一步就是要建立学术规范。就学术本土化而言，其实学术规范化是学术本土化的一个不可缺少的条件。没有学术规范化，就不可能形成学术传统和流派，不可能形成学术共同体，学术本土化也很难形成。在一般意义上，实现法学的本土化，要注重研究中国问题，不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，我们应当注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。
西欧的法理学传统主要是从欧洲的理性主义的政治法律哲学传统中、并以此为基干和框架发展起来的。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排，以传统的政治法律理念为中心，侧重于形而上的纯粹理性思辨，实际上与政治哲学难以区分。美国是普通法传统，普通法强调法官立法，法律主要是法官在司法实践中形成的，只有少部分是立法机关制定的；同时由于美国的政治制度从一开始就受到法官的塑造，美国法官立法的传统比英国普通法更强。可以说美国的法理学更多是法官的创造，而不是学者的创造。波斯纳的结论是法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断，因此他主张一种实用主义的法学，一种霍姆斯以来的美国法官实际上以他们的实践体现出来的法理学。波斯纳的著作本身似乎已经表明，不具有统一的法理学，法理学可以是具有民族文化特色的；因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践，因此对不同民族可能有不同的关于法律的根本性问题，以及处理这些问题的特殊传统、范式和话语。法理学是一种哲学的思考，简单地把中国的实践搬出去并不能构成法理学，必须要加以抽象，对中国的司法法制实践优点以及相伴随的弱点同时加以理论化的思考，指出合理性中的不合理性，不合理性中存在的合理性。只有这样的理论的思维结晶才能成为法哲学。要学会同世界对话，法理学应当大量汲取其他学科的研究成果。法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。法律的概念不是确定的，因此，法理学没有一个确定不变的研究对象。
在劳伦斯·却伯的《美国宪法》中，他提出了美国宪法的七个基本理论模式来组织作为该书所讨论的宪法原则、规则、理论和实践。在却伯看来，这七种模式是在历史过程中逐步显现出来的，但相互之间并没有一个有序的承续关系。它们同时隐含在美国宪法中，在一个历史时期里，有一个或几个模式同时起作用。却伯教授认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。他认为宪法制度的作用就是为了防止社会的短期波动而危急社会的长远和根本利益。在全书中，并没有将宪法问题约简为宪法的机构问题，而是自始至终贯穿了对实质性问题的关注。
之后作者谈到了后现代思潮与中国法学和法制，后现代主要不是一个时间概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。一般来说，后现代思想家都有一个倾向，即反对“时代化”的历史界定方式。福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处于前现代和后现代之间的一个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，是一些人的资源选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。因此，在这个意义上，后现代“并不是直接的年代顺序”，并不总是理解为继现代之后，而且可以指与现代同时，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。后现代思潮也并不仅仅是一种人生的感悟，它也存在于社会实践之中。不仅在法律制度上是如此，而且许多从整体上属于现代主义的法学家、哲学家，他们的思想实际上也是巴赫金所说的“复调”。霍姆斯对物诉权的谱系学分析给我们的启发是：一种初始荒谬的设计并不必然导致荒谬的结果，而在社会演化过程中可能蜕变成一种合理的制度；而相反一种初始设计完美的制度则不必然导致合理的、正当的和理性的结果。正如尼采所说的，一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。这从正面提醒了我们、又从反面告诫了我们法治建设的复杂性。最后是对法学本科教育的研究和思考，作者提出了课程结构和教学内容改革还有关于教材编写问题的建议。
文字：柴文钰
编辑：钱艺能
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